Sumario: 1. ¿Qué actividades económicas pueden realizarse actualmente?, 2. ¿Cuáles son las consecuencias de realizar actividades económicas no autorizadas?, 3. Conclusiones.
En estas líneas trataremos de responder con claridad a la pregunta ¿cuáles son las empresas que podrán reactivarse y cuáles son las consecuencias legales de operar sin permiso para hacerlo? Esto porque aun cuando el 24 de mayo de 2020 llegue a su fin la cuarentena declarada a causa de la pandemia, no todas las empresas podrán funcionar nuevamente.
Para dar con la respuesta es necesario tener presente que el Gobierno ha preparado un plan de reactivación económica de cuatro fases. En cada fase se establecerán sectores económicos que podrán empezar a trabajar con “normalidad”. Para cada reactivación económica, el ministerio competente determinará cuáles son los procesos en la elaboración de un producto o prestación de un servicio donde haya posibilidad de contagio de covid-19, y con ello se procederá a fijar lineamientos para un adecuado plan de prevención y/o contención.
Así, además de observar los derechos y obligaciones previstos en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo y su Reglamento, y las regulaciones contenidas en los lineamientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a covid-19[1] (aprobados por la RM 239-2020/MINSA y modificados por la RM 265-2020/MINSA), también se tiene que dar cumplimiento a los protocolos sanitarios expedidos por cada sector, previamente a la reanudación de actividades.
En este contexto, a continuación desarrollaremos las implicancias que nos trae la reactivación económica-empresarial frente a la pandemia:
1. ¿Qué actividades económicas pueden realizarse actualmente?
En principio, sin necesidad de esperar la expedición de algún protocolo se pueden continuar prestando todos los servicios que no requieran la presencia física de un trabajador, sin importar el sector al que pertenezca. Ejemplo: comprar ropa con descuento a cargo de recoger el producto cuando la tienda abra no está prohibido; lo que está prohibido es el reparto de productos de un sector económico que no cuenta con autorización para funcionar.
También puede continuarse prestando las actividades numeradas en el DS 044-2020-PCM y sus modificaciones (servicios considerados esenciales, que nunca dejaron de funcionar), y finalmente, podrán prestarse las 27 actividades económicas autorizadas para su reactivación en la denominada “fase 1”, establecidos mediante el anexo del DS 080-2020-PCM, entre las cuales se encuentran la prestación de servicios de restaurantes “y afines” autorizados para entrega a domicilio, y comercio electrónico de bienes para el hogar “y afines”, siempre que se cumpla con todas las normas mencionadas en el tercer párrafo de este artículo.
Sobre el particular, es necesario precisar que se han expedido algunos protocolos para las actividades comprendidas en la “fase 1”, respecto de los cuales cabe destacar que el protocolo de comercio electrónico para bienes para el hogar y afines, no define en ningún extremo el significado de “bienes afines”[2]. Es más, solamente puede desprenderse que el protocolo se restringe al comercio electrónico de bienes para el hogar “y afines” si se lee el DS 080-2020-PCM y la RM 137-2020-PRODUCE que lo aprueba, pues de la lectura del ámbito de aplicación de éste, se observa que ha dispuesto, literalmente, que es aplicable a TODO comercio electrónico, señalando “aplica a las empresas comerciales que desarrollan operación de venta por internet o plataformas digitales”[3].
Ahora bien, no basta con observar el sector para señalar que una persona podrá reactivarse económicamente. En algunos casos se han establecido características con las que debe contar la empresa para poder volver a funcionar. Siguiendo con el ejemplo del comercio electrónico de bienes para el hogar y afines, sólo podrán reiniciar actividades las empresas que hayan facturado ventas por montos iguales o mayores a 3 millones de soles en el 2019, de los cuales, por lo menos el 2% se haya generado a través de e-comerce[4]. Es decir, para ese sector, se pretende que las empresas no implementen este servicio con ocasión de su necesidad de obtener ingresos, si no que sólo puedan prestar servicios aquellas que ya tienen una experiencia en e-comerce.
2. ¿Cuáles son las consecuencias de realizar actividades económicas no autorizadas?
En sentido estricto, en lo que dure el Estado de Emergencia aún puede imponerse una multa a quienes transiten para desarrollar actividades no consideradas esenciales[5], en virtud de una norma la cual tendría que modificarse para permitir la circulación a personas que prestarán servicios del sector económico comprendidos en la “fase 1″ o inaplicarse apelando a un sentido de razonabilidad. Hay un “vacío legal”[6] en la autorización del tránsito de las personas que van a trabajar en las empresas reactivadas en la “fase 1”.
Por otro lado, la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley 28806, establece como infracciones en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, los incumplimientos de las disposiciones legales de carácter general, aplicables a todos los centros de trabajo sobre esta materia, comprendiendo todas las normas detalladas en el tercer párrafo del presente artículo. Por lo que, funcionar sin contar con un protocolo en virtud del cual elaborar un plan para la vigilancia, prevención y control de covid-19 en el trabajo, podría dar lugar a la imposición de una multa, considerando que no se ha cumplido con planificar la acción preventiva de riesgos para la seguridad y salud en el trabajo[7].
Además, si comprueban la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos, los inspectores de trabajo tienen la facultad[8] de ordenar la paralización total o parcial de una unidad económica. Así, es importante recordar que, durante el cierre temporal ordenado, el empleador debe continuar pagando las remuneraciones y beneficios sociales que correspondan a los trabajadores durante los días de aplicación de la medida, y debe computar dichos días como laborados para todos los efectos legales que correspondan.
Finalmente, un trabajador obligado a prestar servicios presenciales sin que su empleador haya cumplido con las disposiciones de gobierno (esperar a que su actividad esté comprendida para su reactivación económica, y cumplir con el nuevo ordenamiento legal en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo) podría desobedecer las órdenes de su empleador, y no podría ser despedido por ello[9], reservándose la facultad de que él mismo pueda dar por extinto el contrato de trabajo de considerarse hostilizado laboralmente, en cuyo caso corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario.
3. Conclusiones
- Pueden prestarse todo tipo de servicios y venderse todo tipo de productos a través de medios de electrónicos.
- Para la reanudación de labores presenciales, es necesario cumplir con la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, su Reglamento, la RM 239-2020/MINSA y sus normas modificatorias, y el protocolo sanitario correspondiente a la actividad económica.
- No todas las empresas comprendidas en los sectores reactivados pueden retornar a sus labores normales. En algunos sectores se están poniendo requisitos muy restrictivos.
- En caso de no cumplir con las disposiciones en materia de seguridad y salud que correspondan (para lo que es necesario esperar a la expedición del protocolo sectorial) la empresa se enfrenta a la posibilidad del cierre temporal de la empresa, multas administrativas, y la posibilidad de la judicialización de los reclamos de los trabajadores que se nieguen a retornar al trabajo.
[1] Es importante advertir que el cumplimiento de la RM 239-2020/MINSA genera la obligación de crear una propia normativa para uso interno, pues la referida Resolución establece que todo empleador debe elaborar su propio “Plan para la vigilancia, prevención y control de covid-19 en el trabajo”.
[2] El protocolo para la prestación de servicios de restaurantes y afines, autorizados para entrega a domicilio (con propia logística del establecimiento y protocolo de seguridad y recojo en local) en cambio, protocolo ha establecido que debe entenderse por “afines” a los servicios de preparación y expendio de alimentos, tales como cafeterías, pizzerías, confiterías, pastelerías, salones de té, salones de reposterías, salones de comidas al paso, salones de comidas rápidas, fuentes de soda, bares, entre otros. También se incluyen los servicios de restaurantes y servicios afines[2] de hoteles, clubes y similares. A pesar de que, anecdóticamente, la norma recurre al término “servicios afines” dentro de su propia definición de lo que son “servicios afines”, el marco de duda queda muy angosto como para plantear como un problema la imprecisión normativa.
[3] Lo dispuesto al establecer el ámbito de aplicación es una muestra más de la mala técnica legislativa que se está empleando durante el manejo de crisis por la pandemia de COVID-19. Este breve comentario no ingresará a analizar cómo es que “comercio electrónico” o “e-comerce” no se restringe a la venta de productos, mucho menos, a productos que tengan que repartirse físicamente, no obstante, si somos empresa que realiza comercio electrónico, debemos interpretar lo que ha querido decir el Gobierno dentro de los márgenes de la razonabilidad.
[4] Mientras no cambie la norma, las empresas que calcen en estas características sólo podrán operar en Lima Metropolitana. Disponible aquí.
[5] En aplicación del Decreto Supremo 006-2020-IN, Decreto Supremo que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo 1458, Decreto Legislativo para sancionar el incumplimiento de las disposiciones emitidas durante la Emergencia Sanitaria a nivel nacional y demás normas emitidas para proteger la vida y la salud de la población por el contagio del covid-19.
[6] Usamos la frase “vacío legal” entre comillas para la comprensión de la idea expuesta, solamente. Lo correcto sería decir que, mientras no cambie la norma, existe una sanción administrativa por la realización de una actividad permitida.
[7] El numeral 27.7 del artículo 27 del DS 019-2006-TR, y sus modificatorias, señala lo siguiente: 27.7 El incumplimiento de la obligación de planificar la acción preventiva de riesgos para la seguridad y salud en el trabajo, así como el incumplimiento de la obligación de elaborar un plan o programa de seguridad y salud en el trabajo.
[8] Así lo dispone el artículo 15 de la Ley 28806, modificado recientemente por el Decreto de Urgencia 044-2020, con ocasión de conocido accidente mortal ocurrido en un local de la franquicia Mc Donald’s.
[9] En caso de ser despedido podría pretender su reincorporación en planillas mediante un proceso judicial.
