Sumario: 1. Introducción, 2. El poder de dirección del empleador y algunos aspectos sobre SST y bioseguridad laboral, 3. Colisión de derechos y búsqueda de la proporcionalidad, 4. Conclusiones.
1. Introducción
La pandemia producida por la covid-19 ha tenido efectos negativos sin precedentes de forma global, tanto en el plano sanitario como en la economía y en el mercado laboral. Por ello diversos países, dentro de ellos el Perú, han venido aplicando medidas de distinto nivel de eficacia para hacer frente a la propagación de este virus y así mitigar sus efectos adversos. El confinamiento social y la reactivación económica por etapas son un ejemplo de estas medidas, así como también la adquisición por parte del Estado de las vacunas para inocular a la población por líneas de defensa y enfoque territorial por grupos de edad para poder tener mayor cobertura de inmunización a los más vulnerables.
Esta medida si bien es una de las más aplaudidas para reactivar el mercado laboral con mejores condiciones de salud en el trabajo, también tiene sus detractores quienes no confían en ella por los posibles efectos adversos y la tardanza en su aplicación tal como lo señala una encuesta realizada a 1210 personas por Ipsos Perú del 13 al 15 de enero del 2021 de la cual resultó que 48 % de peruanos se negarían a recibir la vacuna contra la covid-19; representando un potencial riesgo para los demás, sobre todo para la bioseguridad del centro laboral, generándose la duda en el empleador si cabe la posibilidad de obligar a sus trabajadores a vacunarse en virtud a su poder de dirección y cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo o si con ello estaría afectando sus derechos.
2. El poder de dirección del empleador y algunos aspectos de SST
El poder de dirección, según Hernández Lupo, “comprende una pluralidad de facultades que el ordenamiento jurídico reconoce como necesarias e indispensables para el funcionamiento normal de la empresa, para su organización económica, técnica y funcional”[1]. Esto quiere decir la facultad que tiene el empleador de dar órdenes, directivas, imponer sanciones disciplinarias, entre otros para conducir la empresa y sus trabajadores pues su dirección implica diferentes aspectos de la estructura empresarial, entre ellos el sistema de gestión de riesgos de seguridad y salud en el trabajo y los protocolos de bioseguridad ante la covid-19 a fin de prevenir y proteger la integridad física de los trabajadores dentro del centro laboral.
Por su parte, la Ley 29783, su reglamento y modificatorias, regulan diversos aspectos relativos al sistema de gestión y prevención de seguridad y salud en las organizaciones como un conjunto de derechos y obligaciones dirigidas a la protección de la integridad física de los trabajadores o colaboradores independientemente de su tipo de contratación y la prevención de riesgos dentro de los centros laborales, y cuenta con principios propios, siendo los más resaltantes el principio de prevención, de responsabilidad y de protección. Estela Ospina sobre ellos indica lo siguiente:
2.1. Principio de prevención
Este principio es una piedra angular, en la medida que se procura que el empleador coloque un acento especial en la reducción de los peligros y riesgos que se generan por el tipo de gestión empresarial y a los que expone a sus trabajadores y a todos aquellos que se encuentren en su centro de labores pues es el empleador quien determina el nivel de peligro y riesgo presente en su centro de labores y quien goza de la facultad directriz de seguimiento y fiscalización y de sanción en el centro de labores.
2.2. Principio de responsabilidad
Este principio imputa al empleador las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él conforme a las normas vigentes. Es decir, ante el incumplimiento de la legislación en materia de seguridad y salud en el trabajo es el empleador el que asume la responsabilidad, por lo que se encuentran estrechamente relacionados.
2.3. Principio de protección
Este principio sostiene que los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores aseguren condiciones de trabajo dignas que les garanticen un estado de vida saludable, física, mental y socialmente, en forma continua. Dichas condiciones deben propender a:
a) Que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable.
b) Que las condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y la dignidad de los trabajadores y se ofrezcan posibilidades reales para el logro de los objetivos personales de los trabajadores[2].
En ese contexto, el empleador debe tener en cuenta que no solo debe enfrentarse a la prevención de factores de riesgo comunes o afines al rubro de su actividad sino además a un riesgo biológico desconocido, mortal y de gran contagio como es la covid-19 ya que es el responsable de asegurar condiciones de trabajo que garanticen la vida y la salud, sobre todo si para el desarrollo de su actividad comercial se requiere de trabajo presencial donde existe mayor riesgo de contagio al haber contacto entre el personal.
Por lo que, dando cumplimiento a dicha normativa, los empleadores vienen implementando como protocolo y normativa interna empresarial el lavado de manos, el uso del alcohol y mascarillas faciales a fin de evitar de primera mano los contagios que muchas veces acarrean la muerte. Sin embargo, tal como se ha podido evidenciar en escenarios de otros países, el uso de la vacuna es una medida que si bien no evita al 100 % el contagio, al menos ayuda a sobrellevar la enfermedad y evitar la muerte, de ahí el hecho de tomar esta medida de manera obligatoria como medida profiláctica para el desarrollo de la actividad laboral, pues gracias al poder de dirección el empleador tiene la posibilidad de dar órdenes a los trabajadores y sancionarlos si las desacatan, en este caso vacunarse contra la covid – 19, mucho más si se tiene en cuenta el artículo 23 inciso c) de la LPCL el cual establece que si el trabajador aun sabiendo que el medico ocupacional ha establecido a la vacuna como medida profiláctica a la vacuna se niega a vacunar, estaría incurriendo en causa justa de despido, y de otro lado si el empleador pasa por alto y no hace cumplir la medida es responsable de lo que le ocurra a los trabajadores.
3. Colisión de derechos y búsqueda de la proporcionalidad
Si bien el poder de dirección implica la posibilidad que el empleador dé órdenes a los trabajadores y los sancione si las desacatan, estas usualmente se restringen a los aspectos del desarrollo de la relación laboral, siendo la orden de vacunación una que se entremezclaría con la esfera personal del trabajador, pues esta sería puesta en su cuerpo el cual no es propiedad de la empresa, afectando su derecho a la libertad de elección, libre autodeterminación de su propio cuerpo, la intimidad y hasta libertad religiosa, en algunos casos.
Sin embargo, no son derechos absolutos pues también se encuentran los derechos a la vida, a la salud y a laborar en un ambiente sano y seguro de los otros empleados, así como el deber del empleador de preservar la salud de los que laboran en el centro de trabajo, por lo que habría un conflicto entre derechos fundamentales, del grupo y el particular del que no quiere inocularse.
De esta manera se debe tener en cuenta el principio de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso en concreto, pues estos derechos pueden limitarse de alguna manera, de acuerdo con la situación que se presente. Por ejemplo, en un escenario donde es necesario preservar la salud de los compañeros y terceros en estado de vulnerabilidad como en los centros médicos o personal asistencial donde debe primar la salud pública, es razonable considerar a la obligatoriedad de la vacuna. Por el contrario, no se consideraría razonable que el empleador establezca la orden de vacunarse e imponer una sanción si la persona realiza trabajo remoto y no tiene contacto con ningún otro trabajador.
4. Conclusiones
- La covid-19 constituye un riesgo biológico mortal que atenta contra la bioseguridad en el centro de trabajo que puede sobrellevarse con la vacunación contra esta enfermedad.
- El empleador es el responsable de lo que ocurra en el centro laboral y sus trabajadores según las normas de SST y debe prevenirlos y protegerlos del contagio de la covid-19 y si bien no puede obligar a vacunar a sus trabajadores; ya que esta es voluntaria, sí podría dar esa orden si el médico ocupacional determina que dicha vacuna es una medida profiláctica, en ese sentido si el trabajador no llega a vacunarse, podría ser sancionado o incluso hasta despedido.
- Es necesario contraponer el derecho a la libertad individual sobre la colectiva y así evaluar el sector y el nivel de riesgo del puesto de trabajo para poder exigir la vacunación al trabajador de acuerdo con su nivel de exposición y así también respetar el principio de prevención; ya que la no vacunación conlleva riesgo para el propio trabajador y sus compañeros o personal tercero.
[1] Lupo Hernández Rueda. “El poder de dirección del empleador”. En Biblioteca Jurídica Virtual UNAM [En línea]: https://bit.ly/2Wqwhrt [Consulta: 14 de julio de 2021]
[2] Estela Ospina. “Derecho a la Seguridad y Salud en el Trabajo. Principios”. En Derecho & Sociedad [En línea]: https://bit.ly/3mFNebX [Consulta: 25 de julio de 2021]
