Fundamento destacado: Sexto. El agente no puede ser cualquier persona, se requiere que haya recibido el bien mueble lícitamente y que tenga la obligación de devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado del bien recibido. Ahora, un tema crucial para verificar la conducta del procesado, es determinar si este se apropió del dinero colocándolo dentro de su patrimonio, porque de no ser así, no se configuraría el tipo penal imputado. Asimismo, en cuanto al elemento de tipicidad subjetiva, es menester que el agente actúe con dolo; esto es, con el conocimiento que el bien recibido lícitamente debe devolverlo, entregarlo o darle un uso determinado. Pero además debe actuar motivado por el afán de aprovecharse para sí o para otro, incorporando el bien a su esfera de dominio y de obtener un provecho patrimonial, esto es un ánimo de lucro, ya sea para sí o para un tercero.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. 85-2017, Lima Norte
Lima, siete de marzo de dos mil diecisiete
VISTOS: El recurso de nulidad –al haberse declarado fundada la queja excepcional por su denegatoria, tal como se advierte de la copia certificada de la Ejecutoria Suprema de fojas cuatro mil novecientos quince, de fecha nueve de noviembre de los mil dieciséis– interpuesto por la defensa del sentenciado Miguel Eduardo Porto Burga, contra la sentencia de vista de fojas cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro, de fecha dieciséis de diciembre de dos mil quince, que confirmando la de primera instancia de fojas cuatro mil quinientos cuarenta y nueve, lo condenó por delito contra el Patrimonio -apropiación ilícita-, en agravio de José Edilberto Álvarez Sánchez y otros; y como autor del delito contra la Administración Pública -Desobediencia y resistencia a la autoridad-, en agravio del Estado; a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva; con lo demás que contiene. Interviene como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.
CONSIDERANDO:
Primero.
a) La defensa del sentenciado al formalizar su recurso de nulidad a fojas cuatro mil novecientos veinticuatro, señala que no se ha logrado acreditar el título con que el procesado recibió la suma de ciento veinte mil dólares americanos que le produzca la obligación de devolver o hacer un uso determinado de dicho dinero, que en todo caso su conducta se encontraría inmersa dentro del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, la cual a la fecha se encuentra prescrita.
b) Una vez elevada la causa a esta Suprema Sala, la defensa del sentenciado con fecha 18 de enero de 2017, deduce la excepción de prescripción de la acción penal, a fojas 29, del cuadernillo de recurso de nulidad, porque son dos delitos, en concurso ideal de apropiación ilícita agravada, artículo 190, segundo párrafo, y desobediencia y resistencia a la autoridad, artículo 368 ambos del Código Penal, debiendo tomarse la pena más grave, que es el primer delito, como plazo ordinario, -seis años- más la mitad -que son tres años-, el plazo extraordinario, es nueve años, más la deducción del tiempo transcurrido por el trámite de la queja, conforme al Acuerdo Plenario N° 6-2007; debiendo computarse desde el 23 de enero de 2007, fecha de la notificación del requerimiento que el Juzgado Civil le hiciera al procesado sobre la devolución del dinero supuestamente apropiado, por lo que actualmente ha prescrito.
Segundo. Conforme a la acusación de fojas 1451, se imputa al procesado Miguel Eduardo Porto Burga, que con motivo de la tramitación del proceso sobre declaración de quiebra en el proceso signado con el N° 1137-2000, seguido por José Edilberto Álvarez Sánchez y otros contra Industria Automotriz Beta en Liquidación, representada por la empresa Servicios Gerenciales Integrados GERENCO SAC, cuyo gerente general viene a ser el procesado, se expidió la Resolución N° 1366 del 11 de diciembre de 2006, por la cual se requirió nuevamente a la empresa para que dentro del tercer día de notificado:
A) cumpla con ¿consignar a nombre del referido juzgado y a favor de los acreedores la suma de $120,000 dólares americanos, bajo apercibimiento de remitirse copias pertinentes al Ministerio Público a fin que proceda a la denuncia penal a que hubiere lugar. Asimismo, se le requirió para que de manera inmediata,
B) se abstenga de utilizar los fondos existentes de la masa de Quiebra en sus gastos de gestión y asimismo,
C) devuelva el dinero utilizado poniéndolo a disposición del juzgado mediante certificado judicial del Banco de la Nación, bajo responsabilidad funcional, sin perjuicio de remitirse copias certificadas al Ministerio Público a efecto de la denuncia que hubiera lugar y se requiera al representante legal de la empresa liquidadora a fin de,
D) poner a disposición del referido Jugado mediante certificado judicial del Banco de la Nación el 20% de sus Honorarios profesionales; y en la Resolución N° 1374 del 11 de enero de 2007 de fojas 779 se hizo efectivo el apercibimiento decretado y resolvió remitir copias certificadas de las piezas procesales pertinentes a la Fiscalía Provincial de Tumo de Lima Norte, para que proceda de acuerdo ,u sus atribuciones y ordenó a la empresa liquidadora cumpla con lo anteriormente ordenado, siendo confirmada por la Sala Mixta Transitoria con fecha 14 de junio de 2007, de tal forma que se apropió ilícitamente de las sumas de dinero, esto es, no entregó los $120,000 dólares americanos, se le requirió a fin de que ponga a disposición del juzgado mediante certificado judicial consignado al Banco de la Nación, el 20% de los honorarios profesionales que le correspondían al procesado. Así también, desobedeció la orden del juez al no cumplir con poner a disposición las sumas de dinero aludidas anteriormente, al no devolver el dinero utilizado y al no abstenerse de utilizar los fondos existentes de la masa de la quiebra en sus gastos de gestión, monto que ascendía en ese momento a seis millones de dólares.
Tercero. Que, con fecha 09 de noviembre de 2016, se resolvió la queja excepcional por denegatoria de recurso de nulidad interpuesta por el procesado Porto Burga, de conformidad con el señor Fiscal Supremo en lo Penal, declarándose fundada por cuanto aparentemente se advierte infracción de orden constitucional y sustantiva de la ley penal y procesal, pues la conducta del procesado al ser emplazado por el Tercer Juzgado Civil para depositar el monto de $120,000 dólares americanos para entregar a los agraviados y el 20% de los honorarios profesionales de la liquidadora a favor del citado Juzgado y no cumplir dicho mandato, no se subsumiría en el artículo 190 del Código Penal, al no cumplirse con el verbo rector “apropiar” precisando que para la configuración de este ilícito penal se requiere la apropiación indebida de un bien mueble, la suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante.
Cuarto. En el artículo 190 se tipifica el delito de Apropiación ilícita, con el texto siguiente: El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, (…) Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una obligación de una industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Quinto. Por lo que se hace necesario revisar que dice la doctrina sobre el delito de apropiación ilícita. Para Salinas Siccha[1] la conducta se configura cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial para sí mismo o para un tercero, se apropia, adueña, adjudica o apodera de un bien mueble, dinero o un valor que ha recibido del sujeto pasivo en calidad de depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado.(…) Esto es, el agente en forma ilegal, ilícita o indebida coloca dentro de su patrimonio un bien mueble que sabe perfectamente le pertenece a otro, quien por titulo lícito le confió por un tiempo determinado. Se evidencia el apoderamiento cuando el agente comienza a realizar actos de disposición del bien como si fuera realmente su dueño o propietario y se resiste a devolverlo, entregarlo ante el requerimiento del sujeto pasivo. Debe ser primordial que actúe con el ánimo de hacer las veces de propietario.
Sexto. El agente no puede ser cualquier persona, se requiere que haya recibido el bien mueble lícitamente y que tenga la obligación de devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado del bien recibido. Ahora, un tema crucial para verificar la conducta del procesado, es determinar si este se apropió del dinero colocándolo dentro de su patrimonio, porque de no ser así, no se configuraría el tipo penal imputado. Asimismo, en cuanto al elemento de tipicidad subjetiva, es menester que el agente actúe con dolo; esto es, con el conocimiento que el bien recibido lícitamente debe devolverlo, entregarlo o darle un uso determinado. Pero además debe actuar motivado por el afán de aprovecharse para sí o para otro, incorporando el bien a su esfera de dominio y de obtener un provecho patrimonial, esto es un ánimo de lucro, ya sea para sí o para un tercero.
Séptimo. Peña Cabrera Freyre[2] por su parte, agrega que la apropiación para ser en realidad ilegítima, debe negar la presencia de una causa de justificación.
Reátegui Sánchez, refiere: “En términos conceptuales, para que se configure el delito de apropiación ilícita previsto por el artículo 190 del Código Penal peruano, es requisito s/ne qua non que el sujeto activo haya entrado en posesión del bien apropiado con la obligación de su posterior devolución o entrega, por lo que, respecto al bien, hay dos momentos: uno lícito, que es la entrada en posesión legítima del bien y el otro ilícito que es la no devolución, en la que existe el ánimo de apropiarse indebidamente del bien (…) la verificación de la tipicidad del delito de apropiación ilícita requiere la constatación obligatoria de dos elementos a saber, (i)una entrega material lícita, que opera bajo un título no traslativo de propiedad y que contiene una obligación específica de devolución o uso determinado del bien mueble entregado; y ii) un apoderamiento antijurídico por parte del sujeto activo del delito, a través del cual, incumpliendo la obligación específica de devolución, incorpora , a su patrimonio el bien mueble que lícitamente había recibido.(…) Debemos de advertir que, en la primera parte de la tipicidad de la conducta, no existe en realidad apropiación en términos ‘indebidos’, ya que ahí más bien, como hemos dicho, licitud de recepción del bien o bienes por parte del sujeto activo; en consecuencia, el verbo rector del delito in comento comienza a realizarse más bien en el segundo momento, es decir, cuando el sujeto activo no quiere, bajo ningún motivo, entregar, devolver o dejar de hacer un uso determinado del bien mueble».[3]
Octavo. Entonces, recién en este segundo momento de la conducta, es que se produce “la apropiación” -que es obviamente indebida- objeto de sanción penal.[4]. La revisión del expediente principal, permite conocer de manera integral todo lo actuado, estableciéndose que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI, solicitó la declaración en quiebra de Industria Automotriz Beta S.A., declarándose fundada por resolución emitida por el Tercer Juzgado Especializado Civil del Cono Norte, con fecha 04 de abril de 2000, de fojas 305, -confirmada por Resolución N° 57 del 30 de abril de 2001-, nombrándose como liquidadora de la fallida, a la empresa Servicios Generales Integrados S.A. GERENCO, representada por su gerente general, el procesado Miguel Eduardo Porto Burga, confiriéndosele facultades de administración, realización y liquidación de los bienes de la quebrada, por ello el procesado es quien responde por la responsabilidad de los delitos imputados.
Noveno. Conforme a lo prescrito por la Ley N° 26887 -Ley General de Saciedades-, en su artículo 416, son funciones de los liquidadores, la presentación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla, con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general.
Adicionalmente, corresponde a los liquidadores, entre otros: 9. Pagar a los acreedores v a los socios. Respecto al orden de acreencias el Decreto Ley N° 26116- Ley de Reestructuración Empresarial- en su artículo 7, y su Reglamento, Decreto Supremo N° 044-93-EF, respecto al orden de preferencia de los créditos y sus modificatorias, estableció: 1) Los créditos que tengan como origen el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, los créditos por aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones. 2) Los créditos alimentarios. 3) Los créditos que tengan como origen tributos. 4) Los créditos garantizados con hipoteca, prenda o anticresis por el deudor, respecto de los bienes afectos a la garantía. 5) Los demás créditos, según su antigüedad; si tienen la misma antigüedad y constan en un Registro, según el orden en que han sido inscritos en el mismo; y si no se puede establecer de manera cierta la antigüedad, se pagarán a prorrata. La preferencia de los créditos implica que unos excluyen a los otros según el orden establecido en el presente artículo hasta donde alcancen los bienes de la empresa.
Décimo. Por lo que consideramos conforme a la descripción táctica realizada en la acusación fiscal de fojas 1451, que la conducta reprochable al procesado es la apropiación ilícita del dinero que administraba, por su negativa dolosa y sin justificación verosímil de entregar la suma del dinero solicitado por el juez del Tercer Juzgado Civil de Lima Norte, a fin de cumplir con el pago de la acreencia concursal de primer orden, a los ex trabajadores de la liquidada por el monto de 120,000 dólares americanos, se abstenga de utilizar los fondos existentes e la masa de quiebra en sus gastos de gestión y asimismo, devuelva el dinero utilizado poniéndolo a disposición del juzgado mediante certificado judicial del Banco de la Nación y poner a disposición del referido Jugado mediante certificado judicial del Banco de la Nación el 20% de sus honorarios profesionales, atendiendo que el bien jurídico protegido es la propiedad y el derecho de crédito; que incluso generó la segunda imputación, de resistencia y desobediencia a la autoridad, produciéndose un concurso ideal; vale decir, con una sola acción -la negativa a poner a disposición del juzgado requirente, la suma exigida- vulneró dos bienes jurídicos heterogéneos (propiedad y administración pública).
[Continúa…]
[1] SALINAS SICCHA. Ramiro. Derecho Penal Parte Especial I. Cuarta Edición Grijley, Lima, p. 1014.
[2] PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial Tomo II Segunda Edición Idemsa. Lima, p. 322.
[3] REÁTEGUI SÁNCHEZ. James. Derecho Penal Parte Especial. Ediciones Legales. Tercera Edición 2014. Lima, pp. 375, 376, 390, 391.
[4] ídem.
