1. Las posibilidades del ciberespacio
El problema principal dentro del conflicto jurisdiccional o material del acaecimiento del ciberdelito está ligado a la ciberacción. El molde de componentes que modifica la probabilidad de definición del lugar de procesamiento o castigo del hecho está compuesto además por una sumatoria de posibilidades definidas por el sustrato principal del ciberespacio y los lugares específicos –si es que fueran determinables– por donde sucede la ciberacción.
Por posibilidades queremos referirnos a la variación que ofrece la nomenclatura del ciberespacio, que dependiendo de los códigos que programen al sistema informático y la actividad realizable de éste en el espacio virtual, harán que el curso de la ciberacción tome distintos rumbos y, por consecuencia, desemboquen en distintos sistemas o conjuntos de éstos, y además, que puedan ejecutar la mayor diversidad de daños posibles, por ej.: la representación virtual de la acción, posiblemente, no interactúe con los mismos servidores si se daña o modifica, desde Perú, la información tributaria de la administración virtual Noruega que si se ataca un sistema informático empresarial en Brasil.
Ahora, tengamos en claro que la ciberacción no modifica al ciberespacio, solo modifica los lugares donde ella misma transcurre, que se encuentran indudablemente en él; es decir, no hay afección a su nomenclatura o codificación, solo una variación siquiera parcial del conjunto de información contenida en tal o cual lugar: agrega o resta posibilidades. Sin embargo, tampoco podríamos entender que existe un código único del ciberespacio. Veamos que si se modifica la respuesta de un servidor a través de la alteración de datos, no se habrá modificado la estructura del ciberespacio, pero sí la información que obtendrá el usuario, causando perjuicios a la web.
Sobre las circunstancias concretas del caso, refiriéndonos exactamente a los lugares de paso de la ciberacción, deben averiguarse minuciosamente, aunque la dificultad para determinar el origen de la ciberacción es inminente y produce constantes abandonos en la investigación, indeterminando así, el principio del transcurso en el ciberespacio y descartando un posible lugar de procesamiento. Y aunque se averiguase el lugar, la otra dificultad latente es la concretización del autor, porque, al menos en el Perú, se carece de la dualidad: conocimiento y logística (Ministerio Público, 2021, pp. 43 y ss.).
Al ya retardante problema de investigación, que podría ser medianamente solucionado con capacitación constante de las autoridades persecutorias de los ciberdelitos, en el caso del Perú: DIVINDAT y la Fiscalía Especializada en Ciberdelincuencia, súmesele algunas características indesligables del ciberespacio, formadas por su configuración como entorno perpetuo, universal y principalmente posibilitador; entre ellas, la que más se hace notoria por su influencia por ser un rasgo neutral, pero dificultoso para la tarea penal, es la anonimidad. Todos los dispositivos, o sistemas informáticos en general, cuentan con algunas cifras que fungen como su DNI, éstas son discriminadoras, en ningún caso dos IP pueden ser iguales, no puede haber dos personas con el mismo número de DNI.
Sin duda, cifras únicas parecen hacer fácil el encargo de conocer el ordenador desde el cual puedan realizarse algunos compromisos delictivos, aun así lograr una identificación total a efectos de control social se vuelve inconcebible en un espacio donde el camuflaje es programable y muchísimo más efectivo que en el real; el ciberespacio favorece la anonimidad, porque superada toda determinación de sistemas, toca afrontar la del sujeto (Miró, 2012, p. 158). Ahora, veamos que existe la posibilidad de hacer invisible la dirección IP, de camuflarla o modificarla, señalando así a otro sistema informático, y aunque estos montajes se hacen con conocimientos casi avanzados en informática y programación, ofrece más impedimentos; no importa en qué lugar esté el ciberdelincuente, podrá fingir una dirección, si puede y quiere, al otro lado del mundo. Otro impedimento más cuando se trata de delitos cometidos por personas con conocimientos superiores a los medianos.
Las características del ciberespacio deben comprenderse como un enlace, una formación que cada una de ellas logra para proporcionad unidad, por eso, su estudio aislado dificultaría enormemente la labor y nos alejaría de la verdad. Además, sus particularidades no son estáticas, sino dinámicas, lo que ofrece, desde su inicio, una constante evolución fuera de los límites terrenales instruidos para el espacio físico, y a la vez posibilita el examen particular de las unas, sin desconocer las otras.El dinamismo sugiere no solamente la evolución de las características ya conocidas – porque ello significaría una limitación –, sino permite entender también la potencialidad del ciberespacio para adquirir otras nuevas.
Esto se traduce en términos de universalidad del ciberespacio: en los comienzos de internet, sólo algunos poseían la capacidad de adquirir ordenadores configurados para conectarse entre sí, pero con el transcurso del tiempo, internet se hizo accesible para todos, incluso ahora se evalúa como derecho. La constante masificación y conexión de los sistemas informáticos en la población, generó un espacio universal, donde todos ingresamos datos diariamente para compras cotidianas de supermercado y realizamos transacciones importantísimas; las personas comenzaron a unirse sin estar juntos en el espacio físico. Aunque, tampoco hay que apartarnos de la realidad, que sugiere que en el ciberespacio acaecen distintas formas de comunicación, a saber: a) hombre-máquina, b) máquina-máquina y c) hombre-hombre, pero realmente son los sistemas informáticos que se comunican inmediatamente (Aguirre, 2004). El inminente acercamiento virtual entre las máquinas, pero esencialmente entre personas, significa un nuevo entendimiento del espacio, donde no hay o no importa la distancia (Miró, 2012, p. 147) entre sujetos, podemos comunicarnos rápidamente con nuestro pariente en Rusia o Jaén, estamos próximos en el ciberespacio, porque se prescinde de la distancia física, influyendo en la nomenclatura particular del espacio, que es uno solo, ya que no conoce de fronteras ni límites nacionales.
Comprendidos los márgenes sobre las nuevas permisiones del concepto de espacio, habremos de comprender que es ahí, en esa versatilidad del espacio donde tenemos que definir o acercarnos el lugar de procesamiento penal del ciberdelincuente, presumiendo que éste es identificable tras la garantía de la observación de la normativa penal al respecto.
¿Dónde sucede –entonces– un delito que inicia en Perú pero la completitud de sus efectos daña a un usuario en España? ¿En qué lugar sucede un ciberataque que despliega sus efectos alrededor del globo, inhabilitando sistemas en cualquier parte del mundo? Son las dificultades que acarrea delegar parte de nuestras actividades a “un espacio vasto que puede expandirse y contraerse, en el que las cosas pueden estar en un sitio y luego en otro, y en el que la comunicación entre personas en el ciberespacio puede producirse en tiempos distintos” (Miró, 2012, p. 150).
La doctrina y el Código penal peruano coinciden en darle predominancia al principio de territorialidad sobre el resto; la discusión está aún vigente sobre la naturaleza de estas normas, si son, por un lado, de carácter material, o por el otro, procesal.
Sin ir más allá de nuestro objeto, la claridad y el marco interpretativo que ofrece la literalidad del artículo 1 son de gran ayuda para tratar los delitos en internet; el conjunto que forma con los artículos 21 y 23 del Código procesal penal cooperan en el vislumbramiento de la cuestión dogmática sobre el lugar donde se buscará sancionar el ciberdelito, nótese que los resultados del examen criterioso de las normas influenciará la jurisdiccionalidad de los casos, su conocimiento o no. “La ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en territorio de la República (…)” dice el principio de territorialidad. Es una condición ineludible de aplicabilidad normativa que un sujeto cometa el hecho en el territorio peruano; identificar si un ciberdelito se cometió, o no, en Perú, no bastará con la observación del objeto del delito como en los casos tradicionales – sin embargo, una mejor explicación de lo que se entiende por el territorio y cómo éste está limitado, deberemos acudir a los tratados –, pues ya hemos visto las vicios y ambigüedades que nos impone las características del ciberespacio y la pronta indeterminación gracias a su carácter universal. Se premisa, entonces, que la cuestión orbita en la interpretación al verbo cometer: ¿cuándo se comete un delito en Perú? ¿Cuál es el criterio aplicable para observar que se cometió? Necesitaremos saber, faltantes de dudas, si el ciberdelito y las normas penales, con todos sus elementos, nos indican que el criterio correcto, real y eficaz para la administración de justicia nacional, es atribuir el momento de la ejecución al espacio físico o al ciberespacio; esto es, determinar si el lugar del hecho corresponde a la acción o al resultado.
2. Interpretaciones doctrinales
Las teorías expuestas a continuación, corresponden a los intentos doctrinales de dar contenido material a las disipaciones penales sobre la especial aplicación espacial. Y aunque el ámbito procesal penal quede relegado, no se puede dudar sobre su estrechísima relación; a final de cuentas, se trata sobre la competencia del Estado y éste tópico tiene relevancia procesal y real.
2.1 Teoría de la conducta
Tiene a Frank como uno de sus principales impulsores, esta teoría o conjunto de postulados decide apartarse formalmente del ciberespacio en el instante decisivo sobre la territorialidad del acto ciberdelictivo. Postula que el ciberespacio debe ser relegado como lugar de comisión a efectos competitivos, precisamente porque no hay autoridad jurisdiccional en el ciberespacio; entonces, podrá procesar y sancionar el ciberdelito aquel Estado donde físicamente se encontró el sujeto al tiempo de la acción (Cárdenas, 2008, p. 6).
La concepción primordial de estas teorías está basada en el principio de territorialidad, haciendo hincapié en la independencia y soberanía estatales, por lo tanto, no importará la nacionalidad del ciberdelincuente (Villavicencio, 2006, p. 186) ni el lugar de producción de los efectos. En principio, ésta formulación ayuda a despejar la problemática abordada líneas arriba sobre la variabilidad de los efectos en el ciberespacio, así, sin mayor preocupación sobre los lugares donde acaba la ciberacción – que sin duda pueden ser muchísimos – y desemboca sus consecuencias, se considerará que, a pesar de estos, el ciberdelito merecerá ser sancionado en el territorio que dio origen a la conducta. Estos criterios acogen la sentencia: locus regit actum.
El posible problema de considerar así el acaecimiento del delito, está en los casos de exhibición de contenido, donde se incide también sobre el contenido de un servidor para modificarlo y exponer contenido ilícito (Cárdenas, 2008, p. 7).
2.2 Teoría de las consecuencias o del resultado
En contrapartida de la teoría anterior, ésta –sustentada por Von Liszt– considera adecuado atribuir el momento de la imputación y la competencia punitiva al Estado donde se produce el resultado típico. Cuando se trate de un ciberdelito que produce consecuencias en varios Estados – y se menciona como punto teórico en contra – podríamos encontrarnos frente a una lucha internacional por procesar y penar al imputado, lo que realmente estaría lejos de la cooperación internacional consagrada en diversos instrumentos internacionales y especialmente en el Convenio de Budapest; además, podría generar criterios de flexibilidad a la extradición y un potencial daño al principio non bis in ídem.
En un derecho penal que se preocupa por la víctima y no solo en sancionar, como premisa criminalizadora, le importará que en el lugar del resultado se encuentre la víctima y sea más fácil, en términos procesales, la salvaguarda del tribunal que conozca la causa, además que allí se encuentra el bien jurídico lesionado y, sin dudas y apartándose de preferencias, sabemos que la misión del derecho penal es la protección de bienes jurídicos (Villavicencio, 2006, p. 193), en teoría; a pesar de la necesidad de acudir a la víctima y su conflicto, vemos que la pretensión de centrarse en el país donde se cause el resultado conduce a imposibles jurídicos y dificulta la actividad probatoria. Se pone sobre el tapete, en consecuencia, si lo importante es prevenir y sancionar el delito o extender la soberanía nacional a tal grado de querer punir cualquier conducta, puesto que: “(…) cada Estado tendría jurisdicción sobre conductas desplegadas en cualquier otro Estado, pretendiendo fundamentarla en el principio de territorialidad, lo que resulta a lo menos extraño. Con ello, esta interpretación acarrearía reparos desde el punto de vista del principio de prohibición de abuso”. (Cárdenas, 2008, p. 9)
2.3 Teoría de la ubicuidad
Seguida, entre otros, por Binding y expresa en el artículo 5 de nuestro Código penal: “El lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus efectos”, se fundamenta en: a) un consenso entre las dos teorías expuestas, y b) la unidad racional que constituye el hecho fáctico de lo que jurídicamente lamamos acción y resultado (Villavicencio, 2006, p. 193). Para los que siguen la ubicuidad, importa tanto el lugar de la acción cuanto el lugar del resultado, pues ambos Estados podrán sancionar el ciberdelito siempre que tengan la seguridad de que bajo su soberanía recae cualquiera de los dos. Por ej.: Hackers que insertan desde Perú un malware en las redes de la ONU en New York, podrán ser procesados en Perú o en Estados Unidos.
Aunque ésta fórmula logre superar las lagunas de punición, posiblemente generadas por un conflicto competencial negativo (Cárdenas, 2008, pp. 10 y 11) es la más aceptada por la doctrina general, incluso en el Perú, pero muy pocas veces asimilada o pensada para el caso de ciberdelitos, pues recordemos que estos criterios fueron aproximados desde décadas anteriores a las TIC.
El principal problema, y al parecer irresoluble si no se sigue la uniformización legislativa propuesta ya desde antes del Convenio de Budapest, es la disparidad normativa internacional, esto quiere decir que, si un hecho está sancionado legalmente en Perú, pero no en Estados Unidos, y el primero no posee la capacidad investigativa suficiente – como realmente sucede – para llegar a descubrir la veracidad del hecho, se vuelve a la laguna de impunidad, así como también sucederá si aquellos países acogen teorías distintas.
3. Toma de postura
Las valoraciones que solían hacerse en el derecho penal internacional para concretar la aplicación espacial de la ley penal quedan descontinuadas por la misma propiedad no física del ciberespacio: la ausencia de fronteras. Los criterios tradicionales, si bien no lo hicieron centralmente, se delimitaron con el apoyo del concepto de fronteras geográficas para viabilizar las decisiones normativas-espaciales (Gutiérrez, 2005, p. 80). Ciertamente, es difícil hacer traslado de conceptos tradicionales como “territorio nacional” o “soberanía estatal” al estudio del ciberespacio (Gutiérrez, 2005, p. 77), porque no son puramente aplicables, en éste, si bien se puede ejercer ciertos flujos de poder y control, no se puede concebir que cierto Estado diga que parte del ciberespacio le pertenece; por lo demás, es claro que no todo lo convencional puede ser de influencia inmediata a las reglas del ciberdelito, ni todo lo ciberdelincuencial corresponde única y exclusivamente al espacio virtual, pues ya se ha manifestado claramente el estrecho vínculo con el mundo físico, que es, aunque no se quiera aceptar, de donde nace el ciberespacio.
Ésta aproximación, ha confundido a los penalistas teóricos del ciberespacio, que sin mayor indagación de las luces de la verdad, han derivado todo estudio respectivo a la incertidumbre éste espacio, cuando realmente hay que manifestarnos en la completa certeza que nos queda, ofrecida por ese vínculo indisoluble entre dos mundos tan dispares. Precisamente en aquel problema se halla la solución más próxima, pero real, al conflicto ya surgido sobre la aplicación espacial.
Como ejemplo de lo anterior dicho, pongamos al emblemático Caso Yahoo: un tribunal parisiense ordenó a Yahoo el retiro y destrucción de la completitud de datos referidos a la tendencia nacionalsocialista, pues se le había acusado de vender artículos de dicho régimen; venta que se encontraba prohibida en territorio francés. Además del retiro de los productos, se prohibió su venta.
Sin embargo, la defensa tomó cuenta que los servidores de Yahoo no se encontraron sino en territorio norteamericano, donde la venta y difusión de esa clase de artículos no se encuentra restringida ni prohibida.
Pues bien, si los servidores se encontraron en territorio que no le compete a los tribunales de París conocer, ¿por qué se tomaron esta competencia? Obsérvese la problemática que ofrece no tener criterios claros sobre dónde se comete el delito, los tribunales creyeron su acaecimiento en territorio europeo, cuando claramente no es así, una solución por ese lado parecería ambigua, porque cualquier otro Estado con la misma sanción normativa podría alegar competencia. Es un claro ejemplo de las consecuencias prácticas de la teoría de los resultados.
¿Dónde se comete algún hecho delictivo? Es la pregunta fundamental a todo respecto, que deriva de la lectura del artículo 1 del Código penal; como hemos visto, las teorías han intentado hacer una lectura integral del artículo, pero han pasado por alto criterios que van más lejos que meros postulados de redacción y coherencia sistemática. Cuando queremos dar solución al dilema, a la pregunta planteada, se presenta irresistible evaluar si se trata de la acción o del resultado; sin embargo, no se puede cometer un resultado. Tomemos esto como premisa.
Lo primero que debemos advertir, es solo se cometen las acciones, las conductas; los resultados son una consecuencia – en muchos casos imparable – pero no forma parte de la lógica real del orden de las cosas, pues si se comete un resultado, se prescinde de la causalidad, dentro de la cual está la acción, lo que es imposible siquiera en el ciberespacio por resultar incoherente. Por otro lado, al derecho penal funcional le importa el lugar donde se ha despreciado la norma, y éste es, precisamente, donde se da la acción, que en este caso coincide con la estancia física del ciberdelincuente.
Se quiere decir que las teorías de la conducta se centran en el desvalor de la acción como criterio de imputación válido para aproximarse al lugar de respuesta penal de quien responde como autor de un ciberdelito. La consecuencia directa de precisar, sin imponer, una regla de ésta naturaleza, es internacional. Con esto, referimos que acontece una desvalidación internacional de otro Estado para perseguir penalmente el hecho punible, según el orden peruano. Sin embargo, y como es pertinente, al hacer un análisis global de las directrices penales, se estima que no se trata de una muestra de poder por parte del Estado peruano, ni menos de una guerra de punición o punibilidad, sino de una exclusión legal en partida de la capacidad soberana para castigar lo cometido bajo la retaguardia normativa.
No por esta exposición debemos dejar de recordar que la ciberacción discurre por servidores y carpetas en otras localidades. Tratamos de especificar, entonces, que el régimen que debe imperar, en este caso, es el de la acción física del sujeto, no del curso virtual sobre el cuál se ejerce el juicio de tipicidad, pues la primera nos servirá de postulado especial para hallar la ley penal que estima aplicabilidad.
Por el contrario, si pudiera alegarse el uso de la teoría de la ciberacción como especial procedimiento para averiguar la norma desvalorada, las consecuencias no serían muy distintas a las generadas por la teoría de las consecuencias, ya que la ciberacción, al suceder exclusivamente en el ciberespacio – que ya sabemos, sin fronteras – habría una confusión de normas y una especia de mezcla arbitraria de ellas, lo que no genera más que dificultades innecesarias en la doctrina y su estancamiento de reparación de un problema al que jamás se debió llegar.
El ordenamiento jurídico de un Estado A es afectado, mientras en B, C y D ocurren las consecuencias sobre el orden de los datos, sobre l seguridad de los sistemas, entre otros; por consecuencia, la ley soberana aplicable está en A, porque, esencialmente, a través de la norma defraudada se dispuso el resguardo de ese tipo de conductas: de la prohibición de lesionar bienes jurídicos no solamente de los individuos dentro del territorio, sino alrededor del globo; un claro ejemplo sobre lo expuesto se tiene hecho a través del conocimiento de la parte sustancial de la informática – que dio vita a la cibernética –: los datos informáticos, que forman parte del núcleo típico al ser el bien jurídico que requiere ser lesionado para la punición de un hecho.
La pronta confusión que ha dado origen a la vasta polémica sobre la aplicación espacial se originó también porque no se distinguió, siquiera por los más estudiosos, entre la acción y el objeto de la acción. La primera, es reconocida como un fenómeno humano, un acontecer singularizado por el espacio y el tiempo; la segunda, como la cosa donde recae el hacer humano. Tampoco entendamos como propiedad de la cosa, necesariamente, la materialidad; en el caso de los ciberdelitos, el objeto de la acción puede ser una base de datos, las redes (inmaterial), sistemas informáticos, y más. Siguiendo la misma línea interpretativa del objeto material, se verificará, en algunos casos, que coincide con el bien jurídico, lo que no debe llevar a más discusiones ni tampoco podrá generar confusión, sin desmedro de una nueva generación de cibercrímenes.
En el supuesto de un ataque informático dado desde Perú a España, tengamos por cierto que en Perú se ejerce la acción, por lo tanto, la aplicabilidad normativa se hace bajo éste régimen, mientras que en España se encuentra el objeto de la acción. Veamos que en este ejemplo no hemos hablado de la ciberacción, aunque muy probablemente vaya al mismo tiempo de la acción, o inmediatamente después de ella, por ej., ejecutar un código o comando, insertar un malware en redes, entre otros.
En principio, parece coherente fundamentar el lugar de procesamiento dónde se halló el impulso exterior primero del íter críminis, porque las reglas del derecho procesal penal, según el ordenamiento vigente, se ciñen a la rápida respuesta del Estado. Conforme a los ciberdelitos, es realmente determinante la respuesta pronta, que va acompañada de una denuncia oportuna, cuando se deja fluir el transcurso del tiempo, los ciberdelincuentes van tomando – o desarrollando – opciones de ocultamiento del hecho. En este sentido también se crearon redes internacionales de cooperación, como aquella “24/7” y algunas nacionales, que propician e impulsan el contacto entre autoridades en teoría capaces de aplicar la informática forense. Por lo tanto, las teorías de la conducta favorecen enormemente al espectro material y procesal, y encuentra a las leyes penales como un sistema o conjunto operacional de la lucha contra, en este caso, la ciberdelincuencia.
Esta postura no contradice ninguna teoría de la ciberacción, al contrario, la completa con los criterios de aplicabilidad física que no pueden desunirse en el estudio del cibercrimen, si se hiciera, perfectamente constituye una separación arbitraria que poco o nada puede aportar a la doctrina.
Tampoco genera desmedro a la iniciativa de nuevos estudios que puedan vislumbrar la capacidad de mutación del ciberespacio, pero es inconcebible que se generen ciberacciones sin que algún sujeto se siente – físicamente – frente a un ordenador y comience sus acciones maliciosas. El especial centro de ésta interpretación del lugar comisivo recae nuclearmente en la unión entre dos espacios, aunque distintos, jamás separables. Pues bien se ha dejado establecido entre los teóricos que se ocupan del tema, que ya el ciberespacio cuenta con componentes que le dan vida, en el espacio tradicional. No tenemos que olvidar que internet no es más que una gran conexión física (cableada e inalámbrica) entre sistemas informáticos y electrónicos; y consecuencia de ello se genera el ciberespacio como ámbito desligado de lo físico funcional, pero no originariamente.
Además, mantiene vigente el criterio de territorialidad, unido con la dogmática de la acción y de la ciberacción. En una mirada internacional, tampoco choca con el principio de la universalidad de la persecución penal, porque se hace una evaluación restrictiva de la territorialidad, no subsumido en la acción, como podría confundirse, sino en la soberanía estatal y los límites al poder punitivo.
Por otro lado, los incisos primero y segundo del artículo 1 del Código penal, son clarísimos en cuanto a extensión de la vigencia normativa que ofrece: en el caso de un ciberdelito producido en una nave de carácter público, sea que esté donde fuere, siempre que sea nacional, se considerará como una acción producida bajo la soberanía estatal, aplicando la premisa de la acción de cometer físicamente la acción. Además, libra de las posibles disputas y excesos de la universalidad de la persecución, cuyos presupuestos no son cumplidos en la mayoría de los casos. Se garantiza también la no vulneración al non bis in ídem como principio internacional por el cual se pueden aplicar duras sanciones a los Estados por vulneración de DD. HH.
De otra manera están referidas las reglas procesales incorporadas en la Sección III, Título II, Capítulo I del Código procesal penal, referidas a la competencia territorial. Si bien aparentemente puede confundirse con una serie criteriosa para determinar la competencia estatal, la realidad es que están diseñadas para incorporar momentos a la unidad del hecho delictivo; es decir, para dividir el hecho punible en instantes y reaccionar penalmente frente al lugar donde resulte accesible según el mismo Código. En este sentido, están redactadas las 5 reglas del artículo 21.
Sabemos que un ciberdelito puede cometerse hasta de un teléfono móvil o una laptop con una facilidad increíble, sin perjudicar su eficacia, esto puede suceder, sin mayor complejidad, en un vehículo automotor, o medio de transporte, como generaliza el Código procesal penal. Se reviste de importancia el artículo 22, porque introduce la certeza para un conflicto que posiblemente traería disputas positivas. Pero estas reglas ya son de aplicación exclusivamente nacional. Una vez superado el plano de controversia internacional, se reglarán éstos artículos. De igual forma discurre también el siguiente artículo, que soluciona otro posible régimen de confrontación internacional del hecho punible, pero con una enumeración que siempre se trata del lugar y no del sujeto: se aparta de criterios subjetivos.
Según lo analizado, por el momento, no es necesario un impulso legislativo para provocar normas específicas que regulen la aplicabilidad espacial en casos de ciberdelitos, ni propiciar la modificación de otras. Como ya estudiamos, se hace perfectamente aplicable abstrayendo racionalmente los elementos y conjugando armoniosamente los Códigos penal y procesal penal. Pretender, a estos tiempos, una hazaña congresal es ingenuo, pues, según se muestra la agenda del periodo, está enfocada en redundar sobre la elevación de las penas y creación de nuevos tipos, en lo que se refiere al derecho penal; pues realmente el interés deviene en el enfrentamiento de poderes. Hecho que no puede pasar desapercibido en ningún análisis, pues ellos son los gestores de las normas penales, y si su disposición hacia la ley penal es nula, básicamente no podrá generarse ninguna mejora sustancial. Por ese motivo, y al ser económicamente viable, se prefiere una interpretación que no peca de extensiva, sino que se vale de todo el sistema y las nuevas modalidades delictivas para encajar, dentro de su espectro sin deformar el núcleo penal, una respuesta racional a las nuevas realidades. Tampoco es una valoración puramente normativa, pues, entre tantas cosas, tiene fundamentos extrapenales.
Mucho menos debemos alejarnos por lo establecido en el Convenio de Budapest, referido a la cooperación internacional y lucha contra la ciberdelincuencia a través de la comunicación efectiva entre estados. La solución que proporcionamos aquí no se opone a nada, más que a doctrinas desvalidas por su propia irracionalidad; que un Estado auto determine sus normas jamás ha resultado arbitrario en éstos términos, tampoco el resto debe entenderlo así, porque una solución al conflicto penal efectiva, no se puede desprender de la ayuda de otros estados, donde pueden recaudar medios probatorios indirectos e información, que entre tantos problemas, ayude a identificar a quien se le imputará como autor, especialmente cuando en Iberoamérica se cuenta con un déficit abismal en la investigación de los ciberdelitos , de los delitos informáticos y de los delitos tradicionales que usan medios cibernéticos o informáticos.
Mayor eficiencia que propiciar cambios legislativos, resulta de hacer un análisis conglobado y aportar criterios solubles al derecho penal.
4. Referencias
- Aguirre Romero, J. (2004). Ciberespacio y comunicación, nuevas formas de vertebración social en el siglo XXI. Espéculo: Revista de Estudios Literarios, 27. Recuperado de: https://webs.ucm.es/info/especulo/numero27/cibercom.html
- Cárdenas Aravena, C. (2008). El lugar de comisión de los denominados ciberdelitos. Política criminal, 6, 1-14. Recuperado de: http://politcrim.com/2008-volumen-3-numero-6/
- Gutiérrez Francés, M. (2005). Reflexiones sobre la ciberdelincuencia hoy (en torno a la Ley penal en el espacio virtual). Redur, 3, 69-92. DOI: https://doi.org/10.18172/redur.3858
- Ministerio Público. (2021). Ciberdelincuencia en el Perú: pautas para una investigación fiscal especializada (Informe de análisis N 4).
- Miró Llinares, F. (2012). El cibercrimen. Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, Madrid: Marcial Pons.
- Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho Penal Parte General, Lima: Grijley.
Resumen
La llegada de las TIC y los prontos desafíos que generó al derecho penal no son temas que puedan eludirse sin consecuencias. La cibercriminalidad, se ha impuesto disruptivamente, sobre todo por la facilidad comisiva y el bajo costo que acarrea; su internacionalidad como parte de un proceso globalizador se impuso a la aplicación normativa nacional, poniendo de manifiesto la falta de nuevas normas, o, en todo caso, de nuevos criterios que faciliten la actuación judicial.
Palabras clave: ciberespacio, Estado, espacial, cometer.
