Sumario: 1. Introducción, 2. El cheque, 3. Interpretación del significado del término «sin», 4. Concepto de fondo, 5. La existencia de fondos suficientes, 6. Efectos jurídicos de girar cheques sin fondos, 6.1. Efectos jurídicos en el ámbito administrativo, 6.2. Efectos jurídicos en el ámbito civil, 6.3. Efectos jurídicos en el ámbito penal, 7. Medidas que puede adoptar el tenedor de un cheque no pagado por el banco debido a la inexistencia de fondos, 8. Conclusiones.
1. Introducción
El crecimiento de nuestra economía requiere del respeto y buen uso de todos los instrumentos financieros, entre los que se encuentran los cheques emitidos por los bancos y las entidades financieras autorizadas para ello. Sin embargo, el tráfico mercantil sufre graves distorsiones cuando alguien gira un cheque que no puede ser cobrado por no existir en la cuenta del titular fondos suficientes para su pago.
En ese sentido, el presente artículo hace un análisis sobre los efectos jurídicos que ocasiona el girar un cheque con inexistencia de fondos, desde los ámbitos del derecho civil, administrativo y penal. Asimismo, busca responder algunas preguntas que inquietan a muchas personas respecto al giro de cheques en cuya cuenta del titular no existen fondos suficientes para pagar. Por eso, se tratará de responder a la siguiente pregunta: ¿qué medidas puede adoptar el tenedor de un cheque no pagado por el banco debido a la inexistencia de fondos suficientes?
Esta y otras interrogantes se absolverán en el desarrollo del presente trabajo. Sin embargo, considero importante que se conozca primero el concepto del cheque, según algunas opiniones de autores destacados, tanto su naturaleza, función y sus diferencias. Asimismo, es necesario conocer los componentes que lo integran (sin fondos), para que se pueda tener una visión más clara y concreta del problema actual con relación a la situación social y jurídica que genera (que los deudores giren cheques sin fondos).
2. El cheque
Entre los diversos títulos valores que regula la actual Ley de Títulos Valores (Ley 27287) se encuentra el cheque como sustituto de la moneda. Esta tiene mayor uso y difusión en nuestro medio, pues, por su naturaleza, constituye un mandato de pago inmediato; ello a diferencia de otros títulos valores, como la letra de cambio y el pagaré, que por su naturaleza constituyen títulos de crédito (Zegarra, p. 407)[1].
En esa línea, el destacado profesor Ricardo Beaumont Callirgos considera que el cheque:
Incorpora una orden de pago emitida por el titular de una cuenta corriente bancaria a favor de una persona beneficiaria, quien cobrará su importe dirigiéndose a un banco o empresa del sistema financiero nacional autorizada para ello[2].
Peláez Bardales, citando a Montoya Manfredi, maestro de incontables generaciones, señala que «el librador debe tener fondos a su disposición o tener autorización para sobregirar a favor de un beneficiario»[3].
En ese sentido, resulta indispensable que el cheque girado tenga fondos a efectos de que la persona beneficiada pueda cobrar el importe; caso contrario, el cheque no será pagado.
3. Interpretación del significado del término «sin»
Según el Diccionario de la RAE, sin denota «carencia o falta de algo»[4]. Asimismo, de acuerdo a la interpretación del diccionario El pequeño Larousse, «sin» indica la «falta o la ausencia de, fuera de, aparte de».
4. Concepto de fondo
Una de las acepciones de la palabra fondo es «el caudal específico de dinero o conjunto de bienes que tienen un fin especial»[5]. Osorio Fernández[6] toma en cuenta el concepto de fondo del diccionario Larousse, que define e interpreta lo siguiente: «(…) tener fondos disponibles, fondo de reserva, capital reservado de una empresa, fondos públicos, de los que dispone el Estado, fondos secretos de dinero cuyo empleo no hay que dar justificación».
En ese sentido, el estado que guarda y su interpretación es como se encuentra aquello que se busca obtener, como es en el caso del cheque, del cual se desea lograr un provecho mediante el cobro de un título valor al cual se confía, para lo que deben existir fondos disponibles para su cobro correspondiente, derivado de un compromiso contractual, adeudo, préstamo, etc. Entonces, se puede concluir que la transmisión de un cheque obliga al librado al momento de la firma a que existan fondos disponibles, ya que, al plasmar su firma, conviene y se compromete en forma anticipada.
Sobre esto último, Athié estima que en «la provisión de fondos (…) es natural que solo pueda librar cheques, quien tenga fondos depositados para el efecto (…)»[7].
La disponibilidad de fondos puede ser por depósitos preconstituidos por el emitente del cheque o por créditos y sobregiros que le conceda el banco girado. En ambos casos debe tratarse de fondos líquidos y disponibles, suficientes para atender el pago del cheque.
5. La existencia de fondos suficientes
Una condición previa para la emisión del cheque es la existencia de fondos suficientes en la cuenta corriente del emitente, lo cual supone a su vez que sea cliente del banco a cuyo cargo se gira el cheque; de modo que para emitir un cheque de S/ 10,000.00 (diez mil con 00/100 soles), el cliente deberá contar cuando menos con esa cantidad depositada en su cuenta corriente (Echaíz, p. 436)[8].
Esto último significa que el emitente que gira un cheque por un monto X debe contar cuando menos con una cantidad mayor o igual al monto X, es decir, la cantidad que debe tener en su cuenta de ahorros (Y) está representada por la siguiente ecuación: Y ≥ X.
Sin embargo, se admite como excepción la autorización de sobregiro, es decir, que, a solicitud del cliente, el banco le autoriza a que gire un cheque por monto superior a sus fondos existentes; se trata de una facultad de la entidad bancaria que de seguro tendrá en consideración la relación banco-cliente, la cultura buen pagador del cliente, el estándar de depósitos del cliente, la relación monto sobregirado/fondos existentes, etc. (Echaiz, p. 436)[9].
6. Efectos jurídicos por girar cheques sin fondos
Girar un cheque cuando no se cuenta con fondos suficientes o autorización de sobregiro genera efectos jurídicos de diversa índole, en los ámbitos administrativo, civil y penal.
6.1. Efectos jurídicos en el ámbito administrativo
En el ámbito administrativo es importante tener en cuenta lo regulado en el artículo 183 de la Ley de Títulos Valores (en adelante LTV), el cual estipula que «los bancos están obligados a cerrar las cuentas corrientes de quienes hubieren girado cheques sin fondos».
Respecto al artículo 183 de la LTV, Montoya Alberti señala que:
Desde el punto de vista administrativo, el artículo 183 sanciona al titular de una cuenta corriente con chequera con el cierre de dicha cuenta por girar cheques sin fondos; además se dispone la publicación, que deberá hacer la superintendencia de banca y seguros, en el diario oficial el peruano, de la relación de las cuentas corrientes cerradas. La sanción reviste gravedad desde el momento en que el artículo 183.3 inciso d) incluye como una obligación de los bancos cerrar la cuenta corriente de algún titular que resulte incluido en la relación que publique la superintendencia[10].
A nivel financiero según la SBS[11], están impedidas de abrir nuevas cuentas corrientes aquellas personas que hubieran girado cheques sin fondos, por los plazos que se indican a continuación:
i) Primera vez: 1 año
ii) Primera reincidencia: 3 años
iii) Segunda reincidencia: Permanente
En tal sentido, el cierre de la cuenta corriente elimina el riesgo para los tomadores de recibir de un emitente descuidado o desordenado, cheques que carezcan de fondos lo que justifica el cierre obligatorio de la cuenta corriente.
6.2. Efecto jurídico en el ámbito civil
En el ámbito civil y de acuerdo al artículo 182 de la LTV, «el emitente, en su calidad de obligado principal, responde siempre por el pago del cheque, salvo que hubiera prescrito la acción cambiaría», tanto así que «toda cláusula que lo exima de esta responsabilidad se tiene por no puesta». Estamos pues ante una norma imperativa, según la cual el emitente sería demandado en la vía ejecutiva si el cheque no es pagado a su beneficiario. De prescribir el plazo para la acción cambiaria, el perjudicado tendría que accionar en la vía ordinaria para el cobro, ya no del cheque sino de la obligación subyacente producto del correspondiente acto jurídico; así ejercería la acción causal (Echaiz, p. 439)[12].
6.3. Efecto jurídico en el ámbito penal
En el ámbito penal se configura el delito de libramiento indebido, tipificado en el art. 215 del Código Penal, específicamente en los artículos 1 y 6:
Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un Cheque, en los siguientes casos: 1) Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente; (…) 6) Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos.
En los incisos 1 y 6 se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago.
Caro Coria señala que «el requisito de procedibilidad en el caso de este delito, salvo los incisos 1 y 6, será indefectible contar con la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento (sello sin fondos)»[13].
No obstante, no procederá la acción penal si el agente abona el monto total del cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador (Echaiz, p. 439).
Por lo tanto, como bien lo señala Manuel Cuyas Fiestas[14]:
Es necesario una protección legal idónea para prevenir abusos respecto al uso del cheque; así como también, mantener la confianza en este título valor y proteger a las víctimas de su uso indebido, (…) esta protección debe realizarse de una manera eficiente, sin que se le asigne al endosante obligaciones y responsabilidades que no le correspondan en función a su participación en la relación cambiaria, y que obstaculice el desarrollo de nuevas actividades económicas.
7. Medidas que puede adoptar el tenedor de un cheque no pagado por el banco debido a la inexistencia de fondos
Rony Saavedra Gil[15] señala que cuando el cheque no ha sido cancelado por la entidad bancaria debido a la falta de fondos suficientes en la cuenta corriente de la empresa, los pasos a seguir por el tenedor o beneficiario del cheque son los siguientes:
| 1 | Asegurarse de que el banco deje constancia de ello en el cheque con expresa mención de su negativa, de la fecha de presentación y con firma de funcionario autorizado del banco. |
| 2 | Protestar el cheque ante un notario público para que conste en el Registro Nacional de Protestos y Moras de la Cámara de Comercio. |
| 3 | Realizar un requerimiento vía notarial al emisor o girador solicitándole la cancelación del importe señalado en el cheque. |
| 4 | Si ante dichos requerimientos el emisor o girador no ha cancelado el importe del cheque, se solicita una audiencia de conciliación como acto previo antes de iniciar un proceso judicial. |
| 5 | Ejercer la acción cambiaria interponiendo la respectiva demanda en la vía judicial ante un juzgado comercial. |
| 6 | Interponer una medida cautelar. |
| 7 | Denunciar penalmente al emisor o girador por el delito de libramiento indebido. |
Fuente: Cuadro elaborado con base en el artículo «¿Cómo protestar un cheque?» de Rony Saavedra Gil[16]
8. Conclusiones
Cuando se entrega un cheque y no se tiene dinero en la cuenta bancaria para respaldar la cantidad escrita en dicho documento, se dice que es un cheque sin fondos. Girar un cheque cuando no se cuenta con fondos suficientes ni con autorización de sobregiro genera efectos jurídicos de diversa índole, en los ámbitos administrativo, civil y penal. Siendo la denuncia penal por libramiento indebido una de las últimas medidas y la más gravosa que podrá adoptar el tenedor contra el emisor o girador de un cheque no pagado por el banco debido a la inexistencia de fondos. Asimismo, la inexistencia de fondos suficientes como la autorización de sobregiro no anulan la validez del título valor como cheque, ya que no se afecta la acción legal cambiaria del perjudicado con la falta de pago.
[1] Ramírez, Jorge y otros. «El cheque en la Ley de Títulos Valores». En Repositorio Institucional de la Universidad de Lima, Libro homenaje Facultad de Derecho. Lima: Fondo Editorial Universidad de Lima, 2006. Disponible en https://bit.ly/3MnQbHD [Consulta: 20 de abril de 2022].
[2] Beaumont Callirgos, Ricardo y Castellares Aguilar, Rolando. Comentario a la Ley de Títulos Valores. Tercera edición. Lima: Jurídica, 2005, p. 159.
[3] Peláez Bardales, Mariano. «El cheque y la Nueva Ley de Títulos Valores». En Revista de la Academia de la Magistratura, núm. 5 (2000), p. 31.
[4] Real Academia Española (RAE), Diccionario de la lengua española. Vigésimo segunda edición, 2001. Disponible en https://bit.ly/3L4Lliw [Consulta: 17 de abril de 2022].
[5] Pérez Poro, Julián y Merino, María. «Definición de fondo». En: https://definicion.de/fondo/ [Consulta: 18 de abril de 2022]
[6] Osorio, Queeney. «Cheques sin fondos». En: https://bit.ly/3vtcbKk [Consulta: 20 de abril de 2022].
[7] Athié, Amado. Derecho mercantil. Segunda edición. México: Editorial McGraw-Hill,2002, p. 116.
[8] Echaíz, Daniel y otros. Tratado de derecho mercantil: Títulos valores. Lima: Juristas Editores, 2019, p. 439.
[9] Idem.
[10] Montoya, Hernando. «El cheque y las principales innovaciones incorporadas en los títulos valores». En Cusi, Andrés (dir.). Tratado de derecho mercantil. Lima: Gaceta Jurídica, 2014. Disponible en https://bit.ly/3v9BH8N [Consulta: 21 de abril de 2022].
[11] Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). «Tipos de crédito: cuenta corriente». En SBS para ciudadanos: https://bit.ly/3EBYywP [Consulta: 21 de abril de 2022].
[12] Echaíz, Daniel. Op. cit., p. 439.
[13] Caro Coria, Dino. «Libramiento indebido». En Caro & Asociados: https://bit.ly/3Op5H8d [Consulta: 21 de abril de 2022].
[14] Cuyas, Manuel y otros. Los títulos valores en el Perú: Títulos valores y derecho de mercado de valores. Lima: Instituto Pacífico, 2020, pp. 311-312.
[15] Rony Saavedra Gil. «¿Cómo protestar un cheque?». En LP [En línea]: https://bit.ly/3rKTKA3 [Consulta: 22 de abril de 2022].
[16] Idem.
