Sumario: 1. ¿Procedimiento legal o judicial?, 2. La justificación pretoriana, 3. La razonabilidad legal y sistema de tercios.
1. ¿Procedimiento legal o judicial?
El procedimiento para la determinación de la pena está regulado en el Código Penal, significa que está sujeto al principio de legalidad. No está habilitado a la discrecionalidad en la creación de procedimientos pretorianos en sustitución de la ley, pues serían procedimientos extra legem y afectarían la garantía de taxatividad. Es el sentenciado quien sufre el dolor que causa el castigo punitivo y, por ello es de su directo interés que se respete la legalidad de la determinación del castigo. Así, el Título Preliminar del Código Penal establece:
Artículo II.- Principio de Legalidad.
Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
Artículo III.- Prohibición de la Analogía.
No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.
Como ejemplo de estos procedimientos pretorianos que sustituyen el texto claro y expreso de la ley, podría ensayarse que las normas de determinación de la pena, aun cuando están contenidas en el cuerpo normativo sustantivo (Código Penal), son de carácter procedimental y, por tanto, de aplicación inmediata. Sin embargo, esto soslayaría que el artículo 6 del Código Penal prevé que:
La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.
Y la forma de entender esta favorabilidad es, precisamente, por el mejoramiento de la perspectiva punitiva material desde la perspectiva de quien la padece, esto es, respecto a la pena en cada delito, no por su forma de determinación, con lo cual la aplicación retroactiva de las normas de determinación de la pena es una interpretación írrita y pretoriana. Véase esta claridad de concepto por parte de la Corte Suprema cuando señaló:
El artículo 45-A del Código Penal (…) estableció lineamientos generales para la determinación de la pena concreta en todos los casos de condena. No redujo la pena prevista para el delito de tráfico ilícito de drogas agravado materia de condena (…) o introdujo alguna modificación que favoreciera al procesado, por lo que no se trata de una ley que habilite la sustitución de penas en el caso concreto. (fundamento 9 del RN 726-2016-Lima (1.6.17)
Es necesaria esta precisión, pues está muy difundido un procedimiento judicial para determinar la pena en los delitos con circunstancias agravantes específicas. Este procedimiento tiene un diseño ascendente que se mueve desde el límite inferior del marco penal, hasta el límite superior. Aún más, la Sala Penal Permanente ha señalado que:
La Sala Penal Superior utilizó el «sistema de tercios», previsto en el artículo 45-A del Código Penal, pese a tratarse de un delito de robo agravado. Tal proceder es incorrecto y colisiona con la jurisprudencia establecida por esta Sala Penal Suprema, en el sentido de que, cuando se está frente a tipos penales que incorporan circunstancias agravantes específicas, no se aplica el «sistema de tercios», sino que se toma en cuenta el número de circunstancias para determinar, proporcionalmente, el marco punitivo (fundamento 6, RN 1960-2019 Lima Sur)
Un problema no abordado con suficiencia es el principio de legalidad referido a la aplicación de la pena, bien sea determinado o individualizado judicialmente. Lo cierto es que el Código Penal en su Título Preliminar establece la observancia del principio de legalidad, no solo para el supuesto de hecho, sino también para la imposición del efecto punitivo. Este último es el que se afecta con la aplicación de procedimientos de mera creación judicial.
2. La justificación pretoriana
Las razones judiciales que se han dado para justificar la creación y aplicación de un procedimiento judicial son las siguientes:
a) Las circunstancias específicas excluyen la aplicación de las circunstancias comunes o genéricas; esto, con razón del principio de especialidad enunciado mediante el aforismo romano lex specialis derogat legi generali, que no supone que las circunstancias genéricas queden derogadas, pues solo determina que las circunstancias específicas se aplican con preferencia a las circunstancias generales.
b) Las circunstancias comunes o genéricas, previstas en el artículo 46 del Código Penal, permiten aplicar el sistema de tercios, pues el juez evalúa la concurrencia de circunstancias[1] atenuantes y agravantes para determinar el marco concreto (inferior, medio o superior)
c) Delitos frecuentes como el hurto y el robo, contienen solo un listado de circunstancias agravantes específicas, pero no aparejan circunstancias atenuantes específicas. Su ausencia impide evaluar su concurrencia con las circunstancias agravantes específicas para aplicar el sistema de tercios para determinar el marco concreto (inferior, medio o superior)
d) Se crea judicialmente el procedimiento ascendente con un recorrido del límite inferior al superior conforme al número de circunstancias agravantes específicas que presenta el caso, con un aparente favorecimiento al reo. Pero finalmente -no obstante, su inicial negativa- aceptan aplicar las atenuantes comunes/genéricas y le asignan la función de hacer decrecer el límite alcanzado con el recorrido de las circunstancias agravantes.
Incluso se pretende dar logicidad a este procedimiento pretoriano y señalan que el recorrido ascendente de la pena debe ser conforme al número de circunstancias agravantes específicas[2]. Sin embargo, ni el procedimiento, ni la cuantificación están previstas legalmente. Además, se puede afirmar las siguientes críticas:
– Las circunstancias agravantes genéricas -artículo 46.2 del CP- también son reproducidas como circunstancias agravantes específicas y, por tanto, no pueden aplicarse dos veces con efectos agravatorios. Pero, las circunstancias atenuantes genéricas no son reproducidas en el listado de circunstancias específicas, por tanto, con su aplicación no se incurre en doble valoración.
– Los dispositivos legales que regulan las circunstancias agravantes no se interpretan extensivamente o por analogía. Los dispositivos que regulan las circunstancias atenuantes admiten interpretación extensiva y analógica[3]. Esta lógica parte de una interpretación constitucional del Artículo III del Título Preliminar del Código Penal[4].
– La inaplicación de las circunstancias atenuantes genéricas previstas en el artículo 46.1 del Código Penal, para aplicar el sistema de tercios, es inconstitucional pues resulta contraria al principio constitucional previsto en el artículo 139.9 de la Constitución.
– El procedimiento creado por voluntad judicial hace que las circunstancias atenuantes se apliquen para disminuir el máximo alcanzado con las circunstancias agravantes, pero tal voluntad judicial no permite la aplicación legal del sistema de tercios, lo que la hace un criterio antojadizo e írrito, contrario al mandato previsto en el Artículo V del Título Preliminar del Código Penal[5], que expresamente ordena al juez imponer las penas en la forma establecida por ley.
3. La razonabilidad legal y sistema de tercios
La aplicación del sistema de tercios es imperativa, está regulada por el artículo 45-A del Código Penal, y la ley no regula otro procedimiento alterno o excepcional. Así:
a) El artículo 46 del Código Penal, regula dos clases de circunstancias de naturaleza distinta y efectos jurídicos contrarios; el inciso 1) regula las circunstancias atenuantes y el inciso 2) las circunstancias agravantes. Para las primeras se admite la interpretación extensiva y analógica; pero para las segundas, está prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva y analógica[6]. Su sistemática y operatividad es normativamente diferente.
b) Las circunstancias agravantes genéricas no pueden concurrir a su vez con circunstancias agravantes específicas, por el riesgo de doble valoración de un mismo factor. Por ejemplo, el artículo 46.2.i) del Código Penal enuncia como circunstancia agravante genérica la pluralidad de agentes; sin embargo, este mismo factor, –concurso de dos o más personas– es considerado como circunstancia agravante específica en el artículo 186. 5 del Código Penal.
c) Las circunstancias comunes/genéricas, son atenuantes y otras agravantes, y es posible su concurrencia y evaluación para la aplicación del sistema de tercios, para determinar el marco concreto (inferior, medio o superior).
d) Las circunstancias atenuantes genéricas pueden ser evaluadas en concurrencia con las circunstancias agravantes específicas, y con ello es aplicable sin complicaciones el sistema de tercios.
e) Si concurre una sola circunstancia agravante específica, esta entonces agota su operatividad con el marco agravado previsto legalmente. Por ejemplo, en el caso de hurto con la circunstancia agravante de su realización durante la noche[7] (favorecida por la nocturnidad), determina el marco penal abstracto de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; pero esa misma circunstancia ya no podrá operar para la determinación del marco concreto.
f) Si concurre más de una circunstancia específica agravante, entonces estas otras deben ser evaluados en concurrencia con las circunstancias atenuantes genéricas.
En conclusión, las circunstancias específicas de agravación, si es una, agrava el marco penal del tipo básico; pero si son más de una circunstancia específica, entonces permite aplicar el sistema de tercios y con ello el marco concreto.
[1] Artículo 45-A. Individualización de la pena. (…) 2. Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas:
a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior.
b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio.
c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior.
[2] Previa división del espacio punitivo en tantas circunstancias agravantes específicas concurra.
[3] Véase el interés superior del niño como circunstancias privilegiadas de disminución de punibilidad.
[4] Prohibición de la Analogía
Artículo III.- No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.
[5] Garantía Jurisdiccional
Artículo V.- Sólo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley.
[6] Artículo 139.9 de la Constitución: El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
[7] Artículo 186. Hurto agravado
El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: Durante la noche.
