Colegas, compartimos con ustedes este fragmento del libro Detención en flagrancia y proceso inmediato: implementación de unidades de flagrancia en Perú del Dr. Giammpol Taboada Pilco (Editorial LP, 2024), que se ocupa de la detención por delitos (y no por faltas).

DETENCIÓN POR DELITOS (NO POR FALTAS)

6.1. El art. 2.24.f Const. señala: «Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito». De otro lado, el art. 259 CPP, a partir de su última modificación dispuesta por la Ley 29569, del 25/8/2010, en su primer párrafo, prescribe: «La Policía detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito». A partir de la literalidad de ambas proposiciones normativas, podemos concluir que la detención de una persona por la Policía está vinculada a la comisión de un delito, no existiendo ninguna referencia expresa a la detención por faltas. Esta omisión normativa no es un tema baladí dado que la redacción primigenia del art. 259 CPP, en su inc. 3, aprobado por DL 957, del 29/7/2004, tenía una referencia explícita a la detención policial en flagrancia por la comisión de faltas con el siguiente texto:

Art. 259 CPP.

1. 1. 1. La Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito
      2. Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
      3. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, podrá ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.

6.2. La misma fórmula legal de reconocimiento expreso a la detención por falta flagrante se mantuvo en las posteriores modificaciones del art. 259 CPP, dispuestas por DL 983, del 22/7/2007, y por Ley 29372, del 9/6/2009. El punto de quiebre tuvo lugar con la última modificación efectuada por la Ley 29569, del 25/8/2010, cuyo texto se mantiene hasta la actualidad y excluyó toda referencia normativa a la detención por falta flagrante, manteniendo únicamente la regulación de la detención por delito flagrante con el siguiente texto:

Art. 259 CPP. La Policía detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:

1. 1. 1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
      2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
      3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.
      4. El agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

6.3. La exposición de motivos de la Ley 29569, del 25/8/2010 —descrita en el Proyecto de Ley 3685/2009-PE, del 19/11/2009, Ley que modifica el art. 259 CPP, presentado por el presidente de la República y aprobado sin modificaciones por el Congreso de la República—, señaló que su objetivo era delimitar el ámbito de interpretación del concepto de flagrancia mediante la inclusión de un criterio cuantitativo para la comprensión del requisito de inmediatez, equivalente al plazo de 24 horas, para proceder a la detención del sujeto agente del delito en las modalidades de cuasiflagrancia y de presunción de flagrancia. De otro lado, dicha ley excluyó toda referencia normativa a la detención por falta flagrante en el art. 259 CPP, pero sin dar ninguna razón en su exposición de motivos, generando una laguna del derecho[1], pues aquel suceso consideramos que debiera estar regulado por razones de seguridad jurídica, máxime si en todos los antecedentes normativos se había reconocido la posibilidad de detener a una persona por la comisión de falta flagrante al señalar que: «Si se tratare de una falta, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, podrá ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad». En el derecho comparado, el art. 195 Lecrim. España prescribe que: «No se podrá detener por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle».

6.4. La redacción actual del art. 259 CPP, modificado por Ley 29569, del 25/8/2010, reconoce únicamente la detención por delito flagrante como se aprecia de su propia literalidad, excluyendo —por omisión legislativa— a la detención por falta flagrante, configurándose —como hemos señalado— una laguna del derecho, no un problema de interpretación jurídica que, en sentido contrario, tiene lugar cuando existe una norma jurídica aplicable, pero su sentido normativo no resulta claro. En la laguna del derecho, el operador jurídico no aplica una norma, sino que en realidad crea una norma para el caso, pero no mediante las fuentes formales del derecho, sino a través de la aplicación del derecho mismo, utilizando el método de la analogía, lo cual está proscrito para crear supuestos de detención en flagrancia distintos a los permitidos en la ley a partir de la regla de interpretación de la ley procesal penal prevista en el art. VII.3 CPP al prohibir la interpretación extensiva y la analogía de la ley que coacta la libertad. Por ello, siendo la detención una medida privativa de libertad, sería recomendable de lege ferenda retomar el texto primigenio del art. 259 CPP en cuanto regulaba en forma expresa, clara y precisa la detención por falta flagrante, agregándose el inc. 5 con la siguiente fórmula:

Art. 259.5 CPP: Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con pena no mayor de dos años de privación de la libertad, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, podrá ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.

6.5. Desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio de legalidad, conocido por el aforismo nullum crimen sine lege, que rige el moderno derecho penal —art. 2.24.d Const. y art. II CP—, que impide considerar como delito toda conducta que no haya sido previamente determinada por una ley penal [Muñoz Conde y García Arán, 2007, pp. 197-198]. El delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. Estos distintos elementos del delito están en una relación lógica necesaria. Solo una acción u omisión puede ser típica, solo una acción u omisión típica puede ser antijurídica y solo una acción u omisión antijurídica puede ser culpable. El art. 259 CPP prescribe que la Policía detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito; a partir de esta premisa, a continuación, describe los distintos supuestos de detención policial como la flagrancia material (incs. 1 y 2), la cuasiflagrancia (inc. 3) y la presunción de flagrancia (inc. 4). Nótese que el legislador ha vinculado la detención policial en flagrancia exclusivamente al delito sin distinción de la gravedad de la pena —en abstracto— prevista en el tipo delictivo. De ahí que de lege ferenda debiera regularse un tratamiento más célere en la detención en flagrancia por delitos de bagatela, identificado con aquellos delitos sancionados con pena no mayor de 2 años de privación de la libertad —como estaba regulado en la redacción primigenia del art. 259 CPP—, en los cuales incluso puede recomponerse de forma consensual el conflicto jurídico-penal mediante la celebración de criterios de oportunidad (principio de oportunidad o acuerdo reparatorio), que implican la asunción de pago por el imputado de la reparación civil derivada del ilícito penal a favor de la víctima, prescindiendo de la pena por innecesaria (art. 2 CPP).

6.6. El art. 11 CP prescribe que son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, asumiendo de esta manera una clasificación bipartita al distinguir entre delitos y faltas, pudiendo ambos conceptos integrarse en la expresión genérica de infracción penal o hechos punibles. Este último incluso es utilizado en el art. 259 CPP para describir el contenido de las diversas modalidades de flagrancia. Tanto el delito como la falta son hechos típicos, antijurídicos, culpables y punibles, es decir, el contenido de ambos términos responde a la misma estructura elemental general. Villavicencio, citando a Hurtado, afirma que las diferencias entre delito y falta son esencialmente cuantitativas o legales y se da esencialmente en función a la gravedad del hecho punible [2017, pp. 230-231][2]. El acierto de dicha postura dogmática queda corroborado cuando el art. 440 CP prescribe que las disposiciones de la parte general se aplican tanto a los delitos como a las faltas, sin perjuicio, claro está, del reconocimiento de algunas diferencias entre ambas, como la no punición de la tentativa, salvo las faltas previstas en el primer y segundo párrafos de los arts. 441 (faltas contra la persona) y 444 CP (faltas contra el patrimonio).

6.7. Creus, citando a Soler, señala que la contravención —entiéndase faltas en nuestro CP— se diferencia solo cuantitativamente del delito; es un delito «en pequeño». Consecuencia de ello es que el derecho penal contravencional tendría que observar todos los principios consagrados legalmente para el derecho penal común, particularmente en lo que contienen de garantías para el individuo y, especialmente, los límites constitucionales del ius puniendi. Para Jiménez de Asúa, entre delito y falta no hay diferencia de calidad, sino a lo sumo de cantidad únicamente. Lo mismo piensa Muñoz Conde al indicar que la distinción entre delito y falta es puramente cuantitativa. Tómese, como ejemplo, las faltas contra el patrimonio en las modalidades de hurto simple y daños tipificadas en el art. 444 CP, modificado por Ley 31787, del 14/6/2023, cuya diferencia con sus equivalentes en delitos (arts. 185 y 205 CP) es únicamente cuantitativa, pues participan del mismo supuesto de hecho, diferenciándose únicamente en el valor monetario del objeto. Para la configuración típica de la conducta como falta, la acción debe recaer sobre un bien cuyo valor no sobrepase el diez por ciento (10 %) de una unidad impositiva tributaria (UIT)[3]; de lo contrario, si sobrepasa dicho valor, será tipificado como delito. Por ello, se considera a las faltas como actos reveladores de un mínimo contenido del injusto típico, de una materialidad lesiva muy escasa, incluso menor a los delitos de bagatela; no en vano en su persecución no interviene el representante del Ministerio Público. Se trata de un derecho penal de faltas donde los ataques a los bienes jurídicos no aparecen como tan graves o tan peligrosos, de ahí la existencia de mecanismos de conclusión anticipada del proceso asimilables al proceso civil como el desistimiento y la transacción, dando prioridad a los intereses privados por los de naturaleza pública, lo cual es una suerte de vía legal de despenalización tendiente a la pacificación del conflicto social producido por la falta [Peña Cabrera Freyre, 2018, pp. 32-33].

6.8. La interpretación literal del primer párrafo del art. 259 CPP claramente faculta a la Policía a detener a quien sorprenda por la comisión de un delito en flagrancia y, a continuación, en los siguientes párrafos utiliza el concepto hecho punible para describir las distintas modalidades de flagrancia. De ello, se deduce, de un lado, que el legislador utiliza los conceptos de delito y hecho punible como sinónimos; de otro lado, que la doctrina es pacífica en entender dentro del concepto de hecho punible a los delitos y las faltas, lo cual además se corresponde con la clasificación bipartita adoptada en el art. 11 CP. Sin embargo, a partir de ello no podemos concluir que la Policía tiene la atribución de detener en flagrancia por la comisión de faltas en el entendido de que, al igual que el delito, constituye una infracción a la ley penal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos que alteran el orden interno, pues el legislador solamente ha regulado en forma expresa dicha medida coercitiva personal únicamente para la comisión de delitos, descartándose la detención por faltas por vacío legal en su permisión como se verifica de la literalidad del art. 259 CPP. Así como tampoco está permitido la detención por infracciones administrativas[4] por disposición expresa del art. 248.1 TUO Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por DS 4-2019-JUS[5].

6.9. El vacío legal sobre la detención policial por falta flagrante identificado en el texto del art. 259 CPP tampoco puede ser suplido con el resto del ordenamiento legal que regula las funciones de la Policía. Así tenemos que, cuando el art. 68.1.h CPP, modificado por DL 1605, del 21/12/2023, prescribe de manera genérica que: «La Policía en su función de investigación podrá intervenir y detener a los presuntos autores y participes en caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos». Para su adecuada comprensión debe interpretarse en forma sistemática con el art. 259 CPP que restringe la detención por flagrante delito. De otro lado, cuando el art. 2.7 DL 1267, Ley de la Policía Nacional del Perú (PNP), del 18/12/2016, señala entre las funciones de la Policía la de «prevenir, combatir, investigar y denunciar la comisión de los delitos y faltas previstos en el Código Penal y leyes especiales», su correcta lectura respecto a las faltas debe complementarse con lo previsto en los arts. 440.6 y 483.3 CPP al precisar que, en el proceso por faltas, la investigación está a cargo de la autoridad policial y concluye con la elaboración del informe policial que es remitido al juez para su valoración en juicio. Finalmente, conforme al art. 3.4 DL 1267, se reconoce como atribución de la Policía «intervenir, citar, conducir compulsivamente, retener y detener a las personas de conformidad con la Constitución y la ley». Esto quiere decir que las funciones coercitivas de la Policía deben sujetarse estrictamente al principio de legalidad, siendo así, al no encontrarse reglada la detención por falta flagrante, entonces está prohibida, no pudiendo recurrir a la interpretación extensiva o analogía para llenar el vacío legal por prohibición expresa del art. VII.3 CPP.

6.10. Situación distinta acontece con el art. 39 DL 1348, del 7/1/2017, que aprueba el CRPA[6], que permite expresamente la detención por falta flagrante del adolescente infractor a la ley penal (entre 14 y menos de 18 años de edad)[7]. Siendo así, con mayor razón de lege ferenda debe normarse la detención de los adultos (18 años de edad a más) ante el mismo supuesto de hecho (falta flagrante) precisamente por tener plena imputabilidad —o capacidad de culpabilidad— a diferencia de los adolescentes que, a tenor del art. 20.2 CP, son considerados inimputables y exentos de responsabilidad penal. Ello es necesario porque el impedimento de detener por falta flagrante a los adultos —para los adolescentes está claro que se puede— implicaría vulnerar el principio de igualdad ante la ley, además de promover la impunidad e inoperancia de la Policía en su función constitucional de prevención, investigación y combate contra la delincuencia (art. 166 Const.)[8]. La detención policial por falta flagrante en armonía con el principio de proporcionalidad debiera estar limitada a la realización de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes dentro del plazo estrictamente necesario de la detención, el que por ninguna circunstancia excederá el plazo máximo de 48 horas previsto en el art. 2.24.f Const., luego del cual el personal policial dispondrá la libertad del detenido. Ello tiene coherencia con la comparecencia sin restricciones como única medida coercitiva a imponer por el juez en el proceso especial por faltas (art. 485.1 CPP). La detención por faltas para estrictos fines de identificación e investigación tiene además congruencia con lo dispuesto en el art. 39 CRPA para la detención por falta flagrante de adolescentes infractores.

[1] La laguna del derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico. Distinto es el caso del vacío del derecho, entendido como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable y que se considera que no debe estar regulado por el derecho, rigiéndose, en consecuencia, por los principios hermenéuticos aplicables. Podemos decir entonces que, ante un caso de ausencia de norma, la consideración jurídica puede ser bien la de que estamos ante un vacío del derecho para el que no hay que integrar norma, o bien ante una laguna del derecho ante la que sí hay que integrar [Rubio Correa, 2006, pp. 286-287].

[2] En el mismo sentido, San Martín Castro señala que las faltas son simples injustos menores en relación con los delitos; no hay entre ambas diferencias cualitativas, pues sus elementos son exactamente iguales, pero como quiera que las faltas conciernen sanciones más leves y están referidas a vulneraciones a bienes jurídicos; de menor intensidad, es del caso tratarlas distintamente en función a la simple diferencia cuantitativa que existen entre ellos [2006, p. 1261].

[3] DS 309-2023-EF, del 28/12/2023: Durante el 2024, el valor de la UIT será de S/5150. El 10 % de la UIT es equivalente a S/515.00 ($ 137.70).

[4] STC 4747-2017-PHC/TC, del 4/12/2018: A través de la Resolución Jefatural 352-2017-INEI, publicada el 7/10/2017, se aprobó la Norma Técnica Censal 012-2017-INEI-CPV en cuyo art. 2, parágrafo «m», señala que ninguna persona podrá transitar entre las 8:00 y 17:00 aunque haya sido empadronada. Agrega: «En caso contrario será detenida por las Fuerzas del Orden». Asimismo, en el art. 6 de la referida norma técnica se indica que las personas que por razones de salud u otra emergencia debidamente comprobada necesiten movilizarse entre las 8:00 y 17:00 del día del censo deberán comunicarse con la oficina censal de su distrito, el funcionario censal o miembro de la Policía o Fuerzas Armadas próximo a su domicilio, a fin de obtener autorización para transitar [f. j. 7]. El estado de inamovilidad referido en el DS 62-2017-PCM debe ser entendido a modo de exhortación y no de mandamus, puesto que colisiona con el derecho a la libertad de tránsito reconocido en el art. 2.11 Const., sin que se manifieste sustento alguno respecto de cierta situación de excepción que la misma norma constitucional prevé [f. j. 8]. Por otra parte, este Tribunal advierte que el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) no cuenta con potestad constitucional ni legal para disponer la restricción de los derechos constitucionales a la libertad personal ni de libertad de tránsito de las personas, por lo que el dispositivo contendido en la Norma Técnica Censal 12-2017-INEI-CPV, el cual se refiere a que ninguna persona podrá transitar en las horas destinadas al censo y, de ser el caso, fuerzas del orden procederán a su detención, resulta inejecutable e ineficaz a efectos de restringir los mencionados derechos constitucionales, independientemente de las responsabilidades administrativas, penales u otras que podrían configurar el desacato a las normas de la obligatoriedad de todo nacional a participar del proceso del censo [f. j. 9].

[5] Art. 248.1 TUO Ley 27444, aprobado por DS 4-2019-JUS, del 25/1/2019: Legalidad. Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

[6] Art. 39.1 CRPA: La Policía detiene, sin mandato judicial, al adolescente que sorprenda en una infracción flagrante, conforme lo establece la Constitución y el art. 259 CPP u otra norma que la sustituya.

Art. 39.2 CRPA: Si se trata de una falta o delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad en el Código Penal o una ley penal especial, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, el adolescente debe ser puesto en libertad y/o ser entregado a sus padres, tutores, o adultos responsables.

[7] Art. I.1 CRPA: El adolescente entre 14 y menos de 18 años de edad es sujeto de derechos y obligaciones, responde por la comisión de una infracción en virtud de una responsabilidad penal especial, considerándose para ello su edad y características personales.

[8] Según el Anuario Estadístico Policial 2021, elaborado por la División de Estadística de la Policía Nacional durante el 2021, la Policía efectuó 13 604 intervenciones a nivel nacional por diversos tipos de faltas —se omitieron violencia familiar, por ser ley especial, mordedura canina, abandono o retiro del hogar por ser constataciones policiales y no ser faltas contempladas en el CP—. Del total de las intervenciones por faltas registradas en 2021, se verificó que 6973 intervenciones fueron por faltas contra la persona (lesión dolosa: 1639, lesión culposa: 711, maltrato: 1172, agresión sin daño: 3451) y 5270 intervenciones fueron por faltas contra el patrimonio (hurto simple: 4078, daños: 1097, hurto famélico: 12, usurpación breve: 80, entre otros). Del total de intervenciones, 10 491 personas fueron de sexo masculino, que equivale al 77.11 %, y 3113 personas de sexo femenino, que equivale al 22.88 % del total, de las cuales 13 412 de las personas intervenidas fueron personas mayores de edad, que representan el 98.58 %, mientras que 192 resultaron ser menores de edad y representan el 1.41 %. Finalmente, el número total de denuncias a nivel nacional en 2021 fue 54 672, de los cuales 27 892 fueron por faltas contra la persona; 25 007, por faltas contra el patrimonio; 942, por faltas contra las buenas costumbres; 187, por faltas contra la seguridad pública y 644 por faltas contra la tranquilidad pública. El art. 3.c del DS 12-2016-IN, del 27/7/2016, define la intervención policial como el acto inherente del personal policial en el ámbito de sus funciones, atribuciones y competencias, así como la materialización de las tareas establecidas en un plan de operaciones con la finalidad de controlar un incidente, emergencia o crisis.