En el caso de Odebrecht, uno de los puntos más complejos será probar que los receptores del dinero debían presumir que el dinero era de origen ilícito. Según el connotado penalista Yvan Montoya, la Fiscalía sostendrá lo siguiente[1]:
(…) tú podías conocer, ¿por qué podías conocer que provenía de alguna actividad delictiva? [Por] el monto que te dan, cómo te lo dan, en efectivo, clandestinamente, porque no opera manifestación ni declaración ni paga tributos, y por lo que haces posteriormente con los activos entregados.
La cuestión está en determinar si un político debía presumir que los fondos que le entregó Odebrecht para su campaña, en el año 2006 y 2011, eran de origen ilícito. El desafío está en analizar los hechos de acuerdo al conocimiento que se tenía sobre esa empresa, sus prácticas y la forma en que entregó el dinero en ese periodo para determinar si un político podía representarse, mentalmente, que el origen del dinero era ilícito.
En la actualidad, de acuerdo a todos los hechos conocidos sobre Odebrecht, parece bastante claro que los fondos provenían de actos de corrupción. Esta creencia se forma a partir de la información actual, y no de la que existía en el año 2006 o 2011, la cual es materia de análisis. Si se juzgan los hechos de esa época con la información actual se cometería una injusticia porque se estaría atribuyendo conocimiento a alguien que no, necesariamente, debía tenerlo.
Para algunos sería bastante claro que los políticos en el año 2006 o 2011 debían saber que el dinero ilícito. Pueden alegar que no era difícil darse cuenta de ello por la información existente. Esta forma de pensar podría estar reflejando el sesgo de disponibilidad que consiste en que las personas aproximan la frecuencia o probabilidad de un evento a partir de la facilidad con la que pueden recordar un hecho parecido en su propia experiencia. Diariamente, escuchamos todas las actividades ilícitas en las cuales estuvo inmersa esa empresa y la cantidad de movimientos clandestinos de dinero que realizó. A partir de lo anterior, creemos que era obvio que el dinero entregado en la forma que se hizo solo podía provenir de fuentes ilícitas. El problema es que, tal como lo hemos señalado, lo estamos viendo con la información divulgada en los últimos años, pero si nos remontamos a 9 años antes, en verdad, ¿era así de obvio?
Si el objetivo del juzgamiento debe consistir en aproximarnos lo más cerca que sea posible al conocimiento que tenía los políticos de la empresa y sus prácticas en el año 2011, la cuestión está en cómo logramos saber que debían representarse mentalmente esos políticos.
Una posibilidad es hacer un “experimento” que nos permita recrear la información que se tenía de la empresa en esa época y cómo la empresa entregó los fondos a los políticos investigados de acuerdo al nivel de conocimiento que tenían sobre la empresa. A partir de lo anterior, se puede buscar a un grupo de personas que tenga el nivel de sofisticación de los políticos juzgados y ver qué tipo de representación mental se debían formar.
Ciertamente, la forma cómo se les da información sobre la empresa; la entrega del dinero; el fraseo y detalle de las preguntas para evitar sesgos; la conformación del escenario; la elección de las personas que participarán en el experimento (nivel de sofisticación, sesgos o prejuicios sobre los hechos objeto de investigación, entre otros aspectos), serán claves para realizar un buen experimento que nos permita saber cuál debía ser la representación mental que se pudieron formar estos políticos.
Otra posibilidad se encuentra en crear un caso similar que nos permita aproximarnos al caso Odebrecht, pero sin mencionarlo. Ello, a efectos de evitar que las personas elegidas se encuentren sesgadas por la información existente sobre el caso. La cuestión está en idear ese caso que nos permita obtener información sobre lo que debían presumir los políticos cuando reciben aportes de campaña de la forma como lo hicieron.
Si la mayoría de los que participa en estos escenarios dicen que tenía que presumirse que el dinero era ilícito, entonces se justificaría la conclusión que los políticos debían presumir la procedencia ilícita del dinero. En caso contrario, se les tendría que absolver.
Tal como ya se mencionó, la clave estará en el diseño del experimento con todos los datos arriba mencionados que permitan evitar o controlar los sesgos que pueden afectar nuestro razonamiento.
Una ventaja de realizar este experimento se encuentra en que la aproximación a qué debían presumir los políticos en el año 2011 se puede obtener de la recreación de un experimento cercano a los hechos objeto de investigación. Así, la determinación de qué ocurrió no dependerá solo de la voluntad de los jueces que pueden estar inmersos en el sesgo de disponibilidad, sino de los que nos digan 12 personas sobre qué debían presumir un político en el año 2011 bajo las condiciones ideales recreadas.
Si juzgamos con nuestro conocimiento actual a esas personas se podría estar cometiendo una injusticia. Es fácil ser generales después de la batalla. Para evitar ello, hay que volver en el pasado para saber qué debían presumir estas personas.
[1] Al respecto, ver el siguiente enlace. Disponible aquí.
