Sumario: 1. Introducción, 2. Definición de la desconexión digital, 2.1 Definición en la doctrina laboral, 2.2 La desconexión digital en el derecho comparado, 2.2.1 Desconexión digital en Chile, 2.2.2 Francia, país pionero en la desconexión digital, 3. ¿Un reconocimiento necesario?, 3.1 Protección a la jornada máxima, 3.2 Situaciones excepcionales ameritan medidas excepcionales, 4. ¿La desconexión digital es solo para trabajadores remotos?, 5. Casos de incumplimiento, 6. Conclusiones.
1. Introducción
El ordenamiento jurídico peruano ha desarrollado el derecho a la desconexión digital (DU 127-2020) como la potestad del trabajador de desconectarse de aparatos electrónicos, con el objeto de no ser irrumpido en el descanso.
El teletrabajo y el trabajo remoto nos han mostrado una nueva faceta de la relación laboral, la cual se caracteriza por el uso de medios informáticos para que el empleador pueda fiscalizar y ordenar al trabajador. Frente a esto, el derecho a la desconexión toma protagonismo al velar por el descanso y la dignidad del trabajador.
En esa línea, el presente artículo presenta una definición del derecho a la desconexión desde la doctrina y los ordenamientos jurídicos de distintos países; luego, se analiza la relación de este derecho con la jornada máxima; además, se describe las consecuencias de su incumplimiento.
2. Definición de la desconexión digital
Tal como la norma lo establece, la desconexión digital es la potestad del trabajador de apartarse de los medios electrónicos al acabar su jornada u horario de trabajo. En específico, se ha limitado a su reconocimiento en el marco del desarrollo del trabajo remoto.
Intuitivamente, la interpretación de este derecho se vincula con la protección del descanso y el límite a la jornada máxima. Exigiendo un parámetro al poder fáctico del empleador sobre el trabajador.
2.1 Definición en la doctrina laboral
Para diversos autores, el derecho a la desconexión digital parte de la premisa de la relación del trabajador con las nuevas herramientas digitales que permiten una comunicación constante entre el trabajador y el empleador.
En este contexto, la desconexión impide al empresario extender comunicaciones directas al trabajador; además, permite que el trabajador no se encuentre obligado a responder. Así, este derecho no corresponde únicamente a aquellos que realicen trabajo remoto, sino a cualquier trabajador, garantizando su descanso e intimidad [1].
Por otro lado, se incluye la limitación del uso de las tecnologías para garantizar el descanso y las vacaciones [2]. El eje de esta nueva regulación es la limitación del uso de las herramientas que acompañan al trabajador durante su vida diaria, las cuales pueden generar una intromisión del empleador.
2.2 La desconexión digital en el derecho comparado
Respecto a la inclusión del derecho a la desconexión digital en otros países, nos enfocaremos en los casos de un país cercano como Chile; así como de Francia, país pionero en la regulación de este derecho.
2.2.1 Desconexión digital en Chile
En el ordenamiento chileno recientemente se modificó el Código del Trabajo para incorporar la regulación del derecho referido al trabajo a distancia y al teletrabajo [3].
Asimismo, en el 2019, la Cámara de Diputados de Chile aprobó un proyecto de Ley para modificar el Código del Trabajo, el cual incluye lo siguiente:
[…] garantizar el respeto de su tiempo de descanso, licencias médicas, permisos y vacaciones. Así como de su intimidad personal y familiar. Igual derecho tendrán los trabajadores contratados bajo el régimen de subcontratación con respecto al empleador principal. [4]
De esta manera, continúa la discusión acerca de integrar expresamente este derecho a su ordenamiento jurídico. Considerando los alcances que tiene en la práctica para trabajadores en teletrabajo.
2.2.2 Francia, país pionero de la desconexión digital
Por su parte, el 2017 se reconoce este derecho en el ordenamiento francés; aunque no se haya incluido una definición expresa [5].
No obstante, se expresó que tal derecho tiene la finalidad de asegurar el respeto de los tiempos de descanso y vacaciones, así como de su vida personal y familiar.
En el caso francés, se prefirió una definición práctica que cumpla con el desarrollo de la discusión entre las empresas y los representantes sindicales; por eso, se determinó que cada año, estas partes deben negociar los modos de garantizar este derecho. Con esto, también se propone que se adecúen los medios necesarios [6].
En este caso, se decidió que la protección y contenido del derecho a la desconexión se establezca mediante la negociación colectiva.
3. ¿Un reconocimiento necesario?
La desconexión digital supone que el empleador no solo solicite al trabajador el cumplimiento de actividades, sino que también reciba ordenes y agende actividades. En el caso del trabajo remoto, en el cual el horario de trabajo es más difícil de hacer seguimiento, el empleador podría enviar correos, mensajes instantáneos o realizar llamadas.
3.1 Protección a la jornada máxima
Para algunos investigadores y académicos, el derecho a la desconexión es tan solo una expresión de la protección a la jornada máxima; en ese sentido, la actual regulación sería innecesaria.
Sobre esto, se sostiene que en el marco de convenios promulgado por la Organización Internacional del Trabajo, por ejemplo, la jornada laboral máxima determina el periodo de trabajo; por esto, el trabajador podría interpelar al empleador para reclamar su derecho al descanso, y por conexidad los de la salud y la familia [7].
En nuestro ordenamiento la jornada máxima es el límite para realización de actividades de la relación de trabajo fuera de la jornada. Así, su exceso supone un pago adicional y una multa de parte de la autoridad inspectiva de trabajo.
3.2 Situaciones excepcionales ameritan medidas excepcionales
Fuera de esta discusión teórica, el reconocimiento del derecho a la desconexión expresa la necesidad de cuidar y respetar la jornada máxima o el descanso del trabajador.
Son varias problemáticas a la que se contrapone este derecho, pues es innegable el incremento de efectos negativos reconocidos sobre la salud de los trabajadores. Por ejemplo, el uso excesivo de las herramientas digitales pueden provocar estrés, fatiga o diversas alteraciones que tiene el control constante sin respeto al horario de trabajo [8].
Las condiciones laborales no son las mismas durante el uso de medios tecnológicos que pueden ser extensiones de métodos de fiscalización (uso de correo, órdenes mediante el uso de mensajería instantánea, etc).
Tal como lo anuncia el diario El Peruano explicando la inclusión del derecho en el ordenamiento peruano: «El objetivo es prevenir abusos e impedir que empresas exijan al personal estar conectado en todo momento»[9].
4. ¿La desconexión digital es solo para trabajadores remotos?
El Decreto de Urgencia bajo comentario reconoce expresamente el derecho a la desconexión digital a aquellos trabajadores que se encuentran bajo la figura del trabajo remoto por lo que nos preguntamos, ¿los trabajadores que laboran de manera presencial no gozan de este mismo derecho?
Para los especialistas en el tema, la normativa podría llevar a confusión, haciendo pensar que este derecho solo corresponde para una clase de trabajadores; sin embargo es un derecho de todos los colaboradores de una empresa, tanto presenciales como aquellos que se encuentran bajo una figura distinta como el trabajo remoto.
5. Casos de incumplimiento
Si bien el DU 127-2020 no determina expresamente cuál es la sanción correspondiente por no respetar el derecho a la desconexión digital, la sanción inmediata sería un reconocimiento de las horas extra, si el trabajador realiza las labores fuera de su horario establecido.
Como sabemos, el trabajo en sobretiempo es el tiempo de trabajo realizado que exceda de la jornada ordinaria vigente [10]. Por lo que se debería generar el pago de este concepto.
Asimismo, podría ser que el empleador esté cometiendo un acto de hostilidad, ya que vulnera el derecho al descanso y a la desconexión digital. En nuestro ordenamiento, cabría en el supuesto del inciso g) del artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR.
Además, el incumplimiento de este derecho correspondería, en una interpretación de protección de derechos constitucionales, esto es, contravenir el inciso 22 del artículo 2 y el artículo 25 de la Constitución Política, los cuales reconocen lo siguiente: a) toda persona tiene derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre; b) la jornada máxima de labor es de 8 horas diarias o 48 semanales, como máximo, y c) el trabajador tiene derecho al descanso semanal y anual remunerado [11].
6. Conclusiones
Mediante el DU 127-2020 se incluye el derecho a la desconexión digital para la realización del trabajo remoto.
El derecho a la desconexión digital en el Perú responderá a la obligación del empleador no de no irrumpir el periodo de descanso del trabajador.
En cuanto a la legislación comparada, Chile incluyó en su ordenamiento el término desconexión; mientras que en Francia existe expresamente este derecho, pero no establece una definición.
La desconexión digital es un derecho que pertenece a todos los trabajadores, de acuerdo a la premisa del respeto máximo de la jornada laboral.
La desconexión digital está relacionado directamente con el respeto a la jornada máxima y horario en sobre tiempo. Por lo que su incumplimiento tendrá como consecuencias relacionadas al pago de horas extra.
[1] PÉREZ, Francisco. (2020). Derecho de los trabajadores a la desconexión digital: mail on holiday. Revista IUS, 14(45), 257-275. Epub 16 de septiembre de 2020. Recuperado en 03 de noviembre de 2020. Disponible aquí.
[2] VALLECILLIO, María Rosa. (2020). El derecho a la desconexión digital: perspectiva comparada y riesgos asociados. Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y derecho del empleo, 8 (1), 210-238.
[3] VILLENA, Vianka (2020). Digitalización del trabajo: la jornada laboral y el “derecho a la desconexión digital”. Enfoque Derecho, en: https://www.enfoquederecho.com/2020/04/06/digitalizacion-del-trabajo-la-jornada-laboral-y-el-derecho-a-la-desconexion-digital/ , revisado el 2 de noviembre de 2020.
[4] Código de Trabajo de Chile, en https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=207436&idVersion=2020-10-03&idParte=10110730
[5] CIALTI, Pierre-Henri (2017). El derecho a la desconexión en Francia: ¿Más de lo que parece?. Temas Laborales, 137, 163-181.
[6] AZÓCAR, Rodrigo. (2019). Derecho a desconectarse del trabajo: una necesidad para conciliar la vida personal y laboral. Temas de la Agenda Pública, 15(119), 1-20. Centro de Políticas Públicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile
[7] NARANJO, Luz. (2017). Vicisitudes del nuevo derecho a la desconexión digital: Un análisis desde la base del derecho laboral. Saber, Ciencia Y Libertad. 12 (2), 49 – 57.
[8] VALLECILLO, María (2020) Ibídem.
[9] DIARIO EL PERUANO (2020) Reconocen derecho a la desconexión digital. El Peruano, en: https://elperuano.pe/noticia/106387-reconocen-derecho-a-la-desconexion-digital
[10] CHANAMÉ, Jesús (2020). Jornada laboral, horario de trabajo y horas extra o sobretiempo. Bien explicado. LP- Pasión por el Derecho, en: https://lpderecho.pe/jornada-trabajo-horario-horas-extras-sobretiempo/ , revisado el 3 de noviembre de 2020.
[11] DÍAZ, José (2020). Pautas para la regulación del derecho a la desconexión digital: los derechos fundamentales en el estado de emergencia. LP- Pasión por el derecho, en: https://lpderecho.pe/pautas-regulacion-desconexion-digital-derechos-fundamentales-emergencia/
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