El Instituto de la Judicatura Federal de México es el órgano auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal en materia de investigación, formación, capacitación y actualización de los miembros del Poder Judicial de la Federación, ha puesto al alcance de todos este estupendo libro del jurista español Juan Antonio García Amado intitulado «Decidir y argumentar sobre derechos». Les dejamos la «Nota introductoria» de Ramón Ortega García para que se hagan una idea de qué va el libro. Ah, no se olviden de compartir.
Nota introductoria
El libro que el lector tiene entre sus manos es una de las contribuciones más poderosas al debate actual sobre la ponderación en el ámbito del Derecho. Diríase que la obra como tal es una crítica destructiva a la idea misma de la ponderación, como método racional capaz de dirimir los conflictos entre principios jurídicos y a la idea de racionalidad práctica detrás de ella, aunque esa crítica, ácida y sarcástica por momentos, toca también a la concepción iusfilosófica que indisolublemente va unida a la ponderación y cuyo nombre es materia de controversia; el autor, por ejemplo, la denomina “iusmoralismo”, pero hay que aceptar que es más conocida por el mote que le dieron los iuspositivistas de la Escuela de Génova, el ahora celebérrimo “neoconstitucionalismo”.
Uno podría decir sin equivocación que García Amado es uno de los antineoconstitucionalistas más radicales del mundo latino de la filosofía del derecho. Él estaría, de hecho, en el polo opuesto, mucho más cerca del iuspositivismo normativista sofisticado a la Hart, defendiendo la separación entre el derecho y la moral en términos conceptuales, la tesis de las fuentes sociales del derecho y la existencia de la discrecionalidad judicial; este último es otro de los temas recurrentes del presente libro.
Para García Amado la discreción del juez viene siendo una libertad irrenunciable en los modernos sistemas jurídicos debido a la misma razón expuesta por el autor inglés hace más de medio siglo, esto es, la vaguedad o textura abierta que afecta a las disposiciones jurídicas.
Este rasgo congénito del lenguaje en el que están expresados los enunciados normativos, haría inevitable la libertad del juez para decidir en un sentido o en otro, en aquellos casos en los que el derecho se presentara como indeterminado; semejante convicción explicaría, además, el rechazo absoluto que el autor de esta obra experimenta frente a las teorías formalistas interpretativas del siglo XIX, señaladamente la escuela exegética francesa que pretende reconstruir la función jurisdiccional como un asunto de mera aplicación mecánica de la ley, por un lado, y la más reciente versión del formalismo interpretativo del siglo XX, por el otro, que en voz de su principal promotor, Ronald Dworkin, sostiene la existencia de una única respuesta correcta.
La crítica de García Amado a la ponderación se dirige en contra de la versión más extendida que se conoce de ella, la de Alexy, la cual, según se sabe, presupone que los valores de la moral son reducibles a valores numéricos y pueden, por ende, ser tasados con ayuda de una fórmula matemática. Esta idea de fondo, basada en un concepto de racionalidad fuerte, es la principal causa por la que el autor de la obra lanza su incisivo ataque sobre la ponderación. Y es que para él, ni son números los valores de la moral, ni es posible llegar a una única respuesta correcta cuando se ponderan. En materia de ponderación no hay racionalidad que valga. No existe algo así como un “ponderómetro”. Cuando dos principios, valores o derechos se sopesan, lo único que hay es subjetividad pura y dura del ponderador. En esa subjetividad irreductible a que conduce la ponderación yace la clave para entender por qué es peligrosa para el régimen jurídico; porque socava la seguridad haciendo que los jueces decidan los casos conforme a su concepción personal de lo justo: ante un conflicto de valores, diría García Amado, el que debe prevalecer es el que elige el juez conforme a su concepción de la justicia. De allí a la arbitrariedad hay sólo un paso.
Ahora bien, no es este el único motivo de crítica a la ponderación. Ocurre que ella es consecuencia de que en el sistema jurídico existan normas que operen como principios (que son principios con forma jurídica, pero con origen en la moral). Y de acuerdo con el iusmoralismo, contra el que García Amado dirige sus baterías, los principios serían omnipresentes en el derecho, estarían por doquier y controlarían cualquier decisión judicial, hasta la más mínima. Por eso, toda aplicación del derecho tendría que pasar por el tamiz de los principios. Y lo más importante, siguiendo al autor, es que en un caso dado podría suceder, no obstante haber una regla claramente aplicable, que el juez se vea obligado a decidir conforme a los principios de su moral particular si aquella llevara a una conclusión contraria a la de estos; es decir, que los principios podrían ordenar una decisión contra legem, contra la ley establecida, y si esto pasa en todos los casos judiciales, al menos como posibilidad, entonces eso significa renunciar al derecho mismo: “en sustitución del derecho heterónomo […] la moral personal del juez”. He aquí el peligro del que nos previene el autor. Podríamos estar de acuerdo o no con los argumentos de García Amado; pero lo cierto es que esta obra constituye una de las expre- Nota introductoria 19 siones más genuinas de su pensamiento, construido pacientemente a lo largo de muchos años. Yo destacaría al menos tres grandes cualidades del libro: el primero, que arroja de lleno luz sobre los temas tratados; en este sentido, sus páginas amplían decididamente nuestro conocimiento sobre todos ellos.
El segundo mérito es que el autor no se limita a describir el estado del arte en materia de argumentación jurídica y de ponderación, sino que asume una postura frente a ellas; una postura crítica, sí, pero firme y valiente; por eso, no hay duda de que el libro termina provocando a los lectores a debatir. Y last but not least, los temas que se abordan, para su mejor tratamiento, han sido ordenados por el autor en dos partes. La primera, de contenido teórico, sienta las bases para la discusión de los casos dispuestos en la segunda, de carácter eminentemente práctico, donde con la ayuda de sentencias resueltas por el Tribunal Supremo de España y el Tribunal Constitucional español, se procura demostrar cómo la ponderación está lejos de ser el método racional e infalible que ofrece una única respuesta correcta al dirimir las controversias entre principios, a la manera en que desearían sus más acérrimos defensores. Por todo esto, la lectura del presente texto no solo es pertinente, se hace indispensable.
Ramón Ortega García
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