El derecho real de superficie: ¿Tribunal registral vs. art. 881 del Código Civil (numerus clausus)?

SUMARIO: 1. Introducción, 2. Comentarios sobre el derecho real de superficie: ¿Tribunal registral vs. artículo 881 del Código Civil (numerus clausus)?, 3. Conclusiones.


1. Introducción

Es importante precisar cuestiones fundamentales sobre el derecho real de superficie antes de abordar el tema de fondo como el llamado derecho real de subsuperficie o derecho derecho real de superficie de segundo grado.

El derecho real de superficie se encuentra regulado en los artículos 1030 a 1034 del Código Civil, en concordancia con el artículo 141 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios[1].

A través del derecho real de superficie, el propietario del suelo (llamado dominus soli) otorga a un tercero (denominado superficiario) la facultad de tener construcciones en propiedad separada sobre o bajo el suelo[2].

En nuestro sistema jurídico, un autor Fernández Salas ha señalado que “el derecho de superficie se define como una modalidad del derecho de propiedad por la cual se tiene la propiedad del sobresuelo, del subsuelo o de ambos de forma separada de la propiedad del suelo por un periodo máximo de 99 años”[3]. En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Registral, resulta inscribible la modificación del plazo del derecho de superficie, debemos tener presente que las modificaciones a este derecho no afectan a los derechos inscritos con anterioridad, por ejemplo, una hipoteca[4].

Con respecto, a la constitución del derecho de superficie, ésta puede constituirse mediante acto entre vivos o por testamento. Este derecho es transmisible, salvo prohibición expresa de conformidad con lo regulado en el artículo 1031 del Código Civil. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Registral[5], se ha señalado que: “No puede constituirse derecho de superficie por uno de los propietarios de secciones de propiedad exclusiva respecto de dicha sección, por no cumplirse con uno de los elementos personales para la constitución del referido derecho, cual es que el concedente sea propietario del suelo».

Asimismo, con referencia a su extensión el derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización de conformidad con lo regulado en el artículo 1032 del Código Civil.

De la misma manera, la modificación, rectificación, independización y acumulación de áreas se requiere de la intervención del propietario del predio y no del titular del derecho de superficie[6].

En referencia al derecho de superficie, con relación a los principios registrales como es el principio de prioridad excluyente e impenetrabilidad[7], la jurisprudencia del Tribunal Registral ha señalado[8]: “Si el otorgante del derecho de superficie ya no tiene dominio inscrito, en virtud del principio de prioridad excluyente e impenetrabilidad, no procede registrar el indicado derecho”.

2. Comentarios sobre el derecho real de superficie: ¿Tribunal registral vs. artículo 881 del Código Civil (numerus clausus)?

El derecho de subsuperficie es un derecho creado gracias al boom inmobiliario que se ha dado en nuestro país. De esta manera se ha discutido si se trata de un derecho real típico o atípico.

Ha sido escueta la información sobre el derecho de sub-superficie; sin embargo, existe pronunciamiento del Tribunal registral que de alguna manera podría colisionar con lo regulado en el artículo 881 del Código Civil Peruano que adopta un sistema de numerus clausus (lo resaltado y subrayado es nuestro). Esta cuestión de fondo será resuelta más adelante.

De acuerdo a lo expresado por el especialista Gunther Gonzales Barrón: “Según el sistema de numerus clausus, los derechos reales constituyen tipos cerrados en su número y estrictos en la configuración de su contenido. Por tanto, no es posible que los particulares constituyan más derechos reales que aquellos establecidos por la ley. Esta solución legal tiene como base la necesidad histórica de liberar los bienes y facilitar la circulación de la riqueza, lo que no puede ser dejado en manos de los particulares, en tanto el derecho real implica el establecimiento de una situación jurídica que afecta a los terceros y al tráfico general, por lo que tal medida interesa necesariamente al orden público”[9].

En cambio, el sistema de numerus apertus admite que los particulares puedan crear derechos reales distintos de aquellos establecidos o tipificados por la ley. Aquí lo que se busca es privilegiar la absoluta libertad de los particulares para configurar sus relaciones jurídicas[10].

El derecho de subsuperficie consiste en el derecho creado por el superficiario a favor de un tercero, por el que se cede el ejercicio de la superficie, pero sin que el constituyente renuncie a su actual condición. Una hipótesis distinta es la trasmisión de la superficie, en la que el superficiario pierde tal cualidad, mientras que el adquiriente se convierte en el nuevo superficiario, con todos los derechos y obligaciones propias de la situación jurídica que acaba de recibir. Por tanto, la condición estricta del subsuperficiario es la de titular de un derecho obligacional, por efecto del principio de tipicidad de los derechos reales, y el título no es inscribible en el Registro[11].

En el derecho español, la autora Aura Vilalta Nicuesa, ha señalado lo siguiente: “En cuanto a la subsuperficie, o derecho de superficie constituido sobre la base de otro derecho de superficie, podemos encontrar algún apoyo jurídico para su viabilidad en la genérica posibilidad de que el derecho de superficie pueda ser objeto de gravamen “con las limitaciones fijadas para constituirlo”[12].

Por su parte, en el derecho argentino, más allá de las múltiples dificultades prácticas que puede ocasionar la subsuperficie, la doctrina se encuentra proclive a su aceptación, en efecto, algunos autores fundan la posibilidad de subsuperficies en la facultad más amplia de enajenar, y otros en que nada impide constituir derechos sobre derechos[13].

De esta manera, hay autores[14], que asumen la posición que desde el momento que uno es titular del derecho para disponer, está en igual aptitud para hacer nacer o constituir sobre el derechos reales o personales, tales como usufructo, servidumbres, hipotecas, superficies, etc.

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Registral Peruano, ha señalado que el derecho de subsuperficie es un derecho real en los siguientes términos[15]: “(…) Considerando que se puede constituir derechos sobre derechos, resulta perfectamente admisible que se constituyan derechos de superficie de mayor elevación sobre un edificio que pertenece a una persona en propiedad superficiaria. A este derecho se le denomina derecho de subsuperficie o derecho de superficie de segundo grado (…)”.

3. Conclusiones

3.1. El derecho real de subsuperficie a pesar que no es un derecho real con tipificación taxativa en el sistema jurídico peruano, ha sido reconocido como tal por el Tribunal Registral. Este derecho real no altera la constitución de los derechos ni vulnera el sistema de numerus clausus establecido en el artículo 881 del Código Civil Peruano, ya que el mismo tiene naturaleza extensiva de uno ya existente.

3.2. El derecho real de sub superficie o llamado también derecho de superficie de segundo grado, en principio no podría entrar al Registro de Predios, por la razón que no ha sido regulado taxativamente en la ley; sin embargo, al ser un derecho real de naturaleza extensiva sobre los mismos o derechos sobre derechos, podrá trascender a la cognoscibilidad de terceros, en consecuencia, podrá acceder el Registro de Predios como cualquier derecho real existente.


[1] Artículo 141°.- Inscripción del derecho de superficie

La inscripción del derecho de superficie dará lugar a la apertura de una partida especial, la que contendrá:

  1. La mención expresa de que se trata de una partida especial generada como consecuencia de la constitución de un derecho de superficie, precisando la partida registral del predio sobre el que recae el mismo;
  2. La indicación de que el derecho de superficie se concede sobre o bajo la superficie del suelo o sobre ambos;
  3. El plazo de duración;
  4. Si se constituye a título gratuito u oneroso, señalándose en este último caso la contraprestación a cargo del superficiario;
  5. El nombre del titular del derecho de superficie; y,
  6. El traslado de las cargas y gravámenes registrados antes de la inscripción del derecho de superficie, cuando corresponda. Si el derecho de superficie se ha constituido sobre y bajo la superficie del suelo a favor de un mismo titular, éste puede solicitar la inscripción de la superficie en partidas especiales distintas, de lo contrario, se inscribirá en una sola partida especial.

[2] Del Risco Sotil, Luis Felipe. “El derecho de superficie”, Revista Ius Et Veritas, N° 54, julio, 2017, Lima, p. 216.

[3] Fernández Salas, José Carlos. “El Derecho de Superficie”, Revista de Derecho Themis, N° 62, 2012, Lima, p. 245.

[4] Resolución N° 1269-2014-SUNARP-TR-L, de fecha 10 de julio de 2014.

[5] Resolución N° 1451-2016-SUNARP-TR-L, de fecha 15 de julio 2016.

[6] Resolución N° 042-2016-SUNARP-TR-A, de fecha 26 de enero de 2016.

[7] Se encuentra regulado en el artículo 2017° del Código Civil Peruano que prescribe: “no puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior” y en el artículo X del Título Preliminar del Reglamento General de Registros Públicos que señala: “No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito o pendiente de inscripción, aunque sea de igual o anterior fecha”.

[8] Resolución N° 090-2013-SUNARP-TR-A, de fecha 27 de febrero de 2013.

[9] GONZALES BARRON, GUNTHER. “Teoría general de la propiedad y del derecho real”, primera edición, enero, 2018, Gaceta Jurídica, Lima, p. 154.

[10] DIEZ PICAZO, LUIS. “Autonomía privada y derechos reales”. En: VV. AA “Libro en Homenaje a Ramón María Roca Sastre, Colegios Notariales de España”, 1975, Tomo I, Madrid, p. 299.

[11] GONZALES BARRON, GUNTHER, Ob. Cit., p.168.

[12] Un excelente resumen del estado de la cuestión y de las opiniones doctrinales puede consultarse en VILALTA NICUESA, AURA, “El derecho de superficie”. “La superficie rústica”, 2008, S.A Bosch, Barcelona, pp. 172 a 174.

[13] NARDONI, LUCIANA GUADALUPE. “Derecho real de Superficie”. “Derecho de superficie forestal”, mayo, 2003, Rosario, p. 56.

[14] Alca Robles, Wuilber y Huerta Ayala, Óscar “Instituciones de Derecho Registral e Inmobiliario”, 2011, Soluciones Gráficas, Lima, p. 271.

[15] Resolución N° 1180-2010-SUNARP-TR-L, de fecha 13 de agosto de 2010.