Resumen ejecutivo: Los autores sustentan en el presente artículo que los practicantes son titulares del derecho a la libertad sindical por ostentar la calidad de trabajadores propiamente dichos; lo que deja sin asidero alguno el trato diferenciado en cuanto al recorte de derechos laborales, no solamente de carácter pecuniario como lo beneficios sociales, sino también de carácter fundamental –otros les llamarían de carácter político- como el derecho de sindicación, negociación colectiva y huelga. Para llegar a estas conclusiones, se amparan en los derechos reconocidos por nuestra Constitución, el Derecho Internacional y develan la verdadera naturaleza de genuino trabajador del practicante.
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Palabras clave: Practicantes, libertad Sindical, modalidades formativas, igualdad, productividad
Sumario: I. Introducción.- II. Breve descripción y evolución conceptual de las prácticas en el marco internacional: 2.1. Origen de las prácticas; 2.2 Evolución del concepto de prácticas en las normas de la OIT; 2.3. Experiencia internacional.- III. El derecho a la igualdad: 3.1. La idea de la igualdad; 3.2. Las semejanzas entre el trabajador y el practicante; 3.3. El carácter productivo de las prácticas; 3.4 El mito del aprendizaje como característica exclusiva y diferenciadora de los practicantes; 3.5. Las diferencias que se justifican y las que no.- IV. Libertad sindical de los practicantes: 4.1. Carácter omnicomprensivo de la Libertad Sindical; 4.2. Informe de Perú ante la OIT e Informe de la CEACR sobre el derecho de asociación de los practicantes; 4.3. Tipos de sindicatos que pueden constituir los practicantes; 4.4. Ámbitos de acción de la organización sindical de los practicantes.- V. Conclusiones.
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I. Introducción
Se ha repetido insistentemente que los practicantes no deben ser objeto de maltratos ni tratos denigrantes, que les asisten derechos que la legislación consagra y que cumplen un rol importante dentro del centro de trabajo que coadyuva al crecimiento de las organizaciones, contribuye con la generación de riqueza y sienta bases importantes para la producción nacional. Sin embargo, no son éstas las únicas razones para erradicar el maltrato contra los practicantes. La razón principal es tan evidente como las verdades sostenidas por los independentistas norteamericanos hace más de dos siglos en su primera declaración: que todos los hombres son creados iguales. Los practicantes, como todos, son también seres humanos y trabajadores iguales y, por tanto, titulares de derechos fundamentales sustentados en la dignidad humana.
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Sin embargo, y a despecho de todo esto, se ha naturalizado la idea de que los practicantes, en realidad, no son trabajadores, sino que, por el contrario, acuden a las empresas para aprender a trabajar, durante un lapso que legalmente abarca buena parte del periodo universitario y posuniversitario, si se tratan de prácticas profesionales. Esta naturalización es reforzada directa e indirectamente por la Ley n.° 28518 que regula modalidades formativas laborales (en adelante, la LMFL)
En el Perú, esta ley parece confirmar que durante el periodo de prácticas no existe una relación laboral propiamente dicha[1]. Los derechos allí reconocidos, que son propios de cualquier trabajador, son nombrados bajo la forma de eufemismos, para no referirse a verdaderos derechos laborales. Así, se tienen a las remuneraciones por subvenciones económicas, a las gratificaciones por subvenciones adicionales, a las vacaciones por descansos de 15 días, a la jornada laboral por jornada formativa, etc. ¿Serán, acaso, beneficios propios de un tipo especial de trabajadores o será que los derechos laborales son una especie de privilegio que se alcanza luego de la etapa de aprendizaje?
Si hacemos abstracción de eufemismos y demás distractores, constataremos que la relación social sobre la que descansan las modalidades formativas laborales reúne los tres elementos de la relación laboral entendida en su sentido clásico: la remuneración, la prestación personal de servicios y el padecimiento de la subordinación. Podría ser sencillo aplicar el principio de primacía de la realidad para declarar la existencia de una genuina relación de trabajo en el seno de una relación formativo-laboral; sin embargo, la existencia de una ley que excluye expresamente la aplicación de las normas del régimen laboral común constituye un problema prácticamente insalvable en el nivel de su aplicación legal, por lo que, en el marco de la actual regulación, las modalidades formativas laborales solo pueden ser consideradas verdaderas relaciones laborales en el plano doctrinario; sin olvidarnos que la doctrina constituye auténticamente una fuente de derecho y que la LMFL debe ser entendida en coherencia con los principios de un Estado Constitucional y Social de Derecho, y también a la luz de los convenios internacionales del trabajo[2]. En este caso no son las situaciones de facto las que encubren una relación laboral ordinaria, es una Ley la que encubre injustamente numerosas situaciones de hecho contrarias al Derecho.
Para contrarrestar las condiciones de injusticia sobre las que se erige el régimen de las prácticas profesionales y preprofesionales, considerando que las normas legales y reglamentarias constituyen factores de retroceso, es que los propios practicantes se ven constantemente forzados, pero cada vez más convencidos, a recurrir al ejercicio de la Libertad Sindical.
El reconocimiento de la Libertad Sindical por el Convenio n.° 87 de la OIT constituye una de las grandes joyas jurídicas de la historia, tanto por la simplicidad con la que se redactó cuanto por la abarcatividad de la misma: Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. Trabajadores dependientes, trabajadores autónomos, trabajadores del hogar, comerciantes, agricultores, campesinos, pueden formar sindicatos en tanto son todos trabajadores. Lo sintético de su redacción permite que el Convenio 87 comprenda sin lugar a dudas a cualquier trabajador dentro del ámbito de su aplicación. Pero ¿incluye así también a los practicantes? O, dicho de otro modo, ¿son trabajadores el conjunto de personas sometidas a las modalidades formativas desde la perspectiva de la OIT? Una respuesta afirmativa echaría por los suelos cualquier pretensión de negar el derecho de los practicantes de constituir sus propias organizaciones sindicales y de afiliarse a ellas.
A lo largo del presente artículo evidenciaremos que lo que encubre la LMFL bajo la careta de las prácticas es una relación de trabajo, con características propias, pero relación laboral en fin de cuentas y que, por lo tanto, los practicantes, además de los tradicionales derechos que les reconoce la ley (certificado de prácticas, convenio por escrito, descansos subvencionados, subvención económica, jornada de 30 horas, seguridad y salud en el trabajo, etc.), deben ser titulares de otros derechos propiamente laborales, de los cuales nos centraremos en uno de los más importantes: la libertad sindical, que implica no solo la posibilidad de constituir sindicatos y afiliarse a ellos sino también la de negociar colectivamente, defender los intereses de sus afiliados y declarar la huelga. Para ello haremos uso de principios y derechos constitucionales, así como de recomendaciones de la OIT respecto al tratamiento de trabajadores en formación y los principios que la entidad internacional recoge.
II. Breve descripción y evolución conceptual de las prácticas en el marco internacional
2.1 Origen de las prácticas
El trabajo en condiciones de aprendizaje no es de origen europeo. Hammurabi en su antiguo código decretó en los artículos 188 y 189 que “si un artesano ha tomado un niño para educarle y le ha enseñado su oficio, no puede reclamárselo. Si no le ha enseñado su oficio, ese educando puede volver a casa de su padre”[3]. Sin embargo, nuestro antecedente más cercano en el tiempo es el de Europa y la denominada sociedad moderna.
El método de aprender en la práctica, vivencialmente, y que otros llaman “aprender a trabajar trabajando”, se remonta a la educación por gremios de la Europa medieval, que era la enseñanza de los oficios de los maestros artesanos a los jóvenes aprendices de manera práctica, vivencial. La educación gremial desaparecería y luego se presentaría de otro modo con la llegada de la industrialización.
En la época industrial, para que los trabajadores aprendieran a manipular las máquinas, se elaboraron escuelas dominicales; no se entendía a la enseñanza o las capacitaciones como parte de la vida del trabajador en la empresa porque el industrialismo temprano no esperaba del obrero sino una calificación mínima para el trabajo, y relegaba lo demás a la esfera privada del mismo. Será recién a mitad del Siglo XIX cuando por la creciente complejidad de los sistemas de producción, renace el sistema de aprendizaje en empresas, algo que se subsiste hasta el sol de hoy.
Poniéndonos en contexto, tal como rescata Celia Lozano en sus investigaciones[4], en España de 1928, que no tenía un escenario distinto al de cualquier país europeo de entonces, el Estatuto de Formación Profesional continuó con la organización de diferentes regímenes escolares en función de la diversidad del alumnado. Se estipulaban tres posibles fórmulas para realizar los estudios de carácter elemental para oficiales y maestros: la completa, es decir, cursando todo el plan de estudios en horario diurno; la mixta regulada incluía a los alumnos aprendices en las fábricas con un contrato de aprendizaje, que les permitía asistir a algunas clases en la escuela; y finalmente el sistema mixto libre para los obreros que tenían un contrato de trabajo normal y no podían asistir a las clases. La mayoría de los alumnos, que eran parte de la formación profesional industrial y que trabajaban en talleres y fábricas, tenían entre 12 y 20 años y asistían a clases de enseñanzas nocturnas.
Como puede apreciarse, las prácticas o contratos de aprendizaje en sus inicios han estado pensadas, en la misma línea que Hammurabi, para la inserción en el trabajo de menores de edad, sentido que nuestro actual ordenamiento jurídico ha cambiado radicalmente en tanto las prácticas no están diseñadas para menores de edad. El criterio etario se ha trocado por el del nivel de experiencia. Sin embargo, la normativa actual parece equiparar a un trabajador poco experimentado con un menor de edad, lo que es a todas luces inconveniente.
2.2. Evolución del concepto de prácticas en las normas de la OIT
La OIT, en 1939, adopta la Recomendación sobre el aprendizaje (número 60)[5] que aborda la relación entre un empleador, al que ocasionalmente se denomina “maestro de aprendizaje”, y un “joven aprendiz”. En este instrumento, recomienda que todo aprendiz sea una persona que haya superado su etapa escolar, ya que frecuentemente los receptores de la “formación profesional industrial” eran jóvenes escolares de entre 12 y 20 años. Sería el “maestro”, o el empleador, el encargado de enseñar los métodos y las técnicas para el trabajo. En esta recomendación ya se menciona que se debe establecer un sistema para vigilar este aprendizaje en función de su eficacia en la formación y uniformidad en sus condiciones, asimismo, se debía prever la duración del aprendizaje, que incluía el periodo de prueba, teniendo en cuenta la formación que los aprendices hayan recibido anteriormente en alguna escuela técnica o profesional. Ya en esa recomendación se reconocían dos derechos básicos de los “aprendices”: vacaciones e indemnizaciones por enfermedad[6]. Establece que debe haber una estrecha colaboración entre organismos encargados de vigilar aprendizaje y autoridades de la enseñanza general y profesional, y evidencia por primera vez que las partes interesadas en el aprendizaje son tanto el empleador como el trabajador.
Nótese que, habiendo transcurrido más de 80 años desde que estos derechos básicos fueron reconocidos en una Recomendación internacional, en el Perú el catálogo de derechos no los ha mejorado significativamente[7].
La siguiente Recomendación internacional fue adoptada en 1962: Recomendación sobre la formación profesional (número 117), en la que se consagra a la formación como un medio para desarrollar aptitudes profesionales y no como un fin en sí mismo. Aquí se comprende, en el apartado VI, que la preparación preprofesional debería proporcionar a los jóvenes que no hayan ejercido todavía una actividad profesional una iniciación en una variedad de tipos de trabajo. No debería efectuarse en detrimento de la educación general ni en reemplazo de la primera fase de la formación propiamente dicha. En dicha recomendación también se establece que, durante el periodo de formación, los jóvenes que asisten a instituciones de formación deberían ser autorizados a ausentarse durante las horas de trabajo con el fin de formarse, sin que ello amerite una rebaja en su salario. Agrega esta recomendación que la formación debería ser lo más realista posible, y darse en condiciones y ambiente lo más parecidos a los de una empresa, a la vez que incluir cuando sea necesario periodos de experiencia práctica en una empresa o ser completada por ellos. Esta recomendación aplica a todo tipo de formación destinada a preparar o readaptar a una persona para que ejerza un empleo, sea o no por primera vez, o para que sea promovida en cualquier rama de actividad económica.
La Recomendación 117 fue reemplazada por la Recomendación 150; y esta a su vez, por la Recomendación 195, del 2004: Recomendación sobre el desarrollo de los recursos humanos. Aquí se debe prestar especial atención pues la recomendación reconoce dos conceptos muy importantes:
- Que la educación, la formación y el aprendizaje permanente contribuyen de manera significativa a promover los intereses de las personas, las empresas, la economía y la sociedad en su conjunto.
- Que el aprendizaje es permanente, pues engloba todas las actividades de aprendizaje realizadas a lo largo de la vida con el fin de desarrollar las competencias y cualificaciones.
La relevancia de estos conceptos se evidencia con mayor claridad si recordamos que actualmente las normas atribuyen al practicante la calidad de “beneficiario” de las prácticas y que gran parte de la comunidad –sobre todo la más acaudalada- concibe al practicante como un novato que debiera dar las gracias por dársele la oportunidad de aprender, pero en realidad la formación de los practicantes es un asunto que interesa y beneficia tanto a ellos cuanto a las empresas y al país entero. Superado este concepto, nos encontramos con posiciones doctrinarias que intentan justificar la infravaloración del practicante apelando a su condición de aprendiz, es decir, de persona en proceso de formación, pero lo que no saben es que en realidad la formación de la persona nunca acaba y abarca todas las actividades laborales a lo largo de su vida.
No se puede decir, como lo hace el sentido común, que la razón de ser en la LMFL esté en el aprendizaje, porque este es un desarrollo perenne. En todo caso es un primer aprendizaje, dado que, teóricamente, se trata del primer o uno de los primeros empleos obtenidos por el estudiante y relacionado con su vida académica.
2.3. Experiencia internacional
A propósito de las Recomendaciones dadas, la OIT emitió un informe el año 2013 titulado “Trabajo Decente y Juventud en América Latina”, en la que analiza las formas de trabajo y situaciones en las que laboran los jóvenes en nuestra región, así como las políticas de empleo en las mismas, y acota que: “Desde el punto de vista jurídico, el joven debe gozar de los mismos derechos y deberes que cualquier trabajador y ser tratado en condiciones de igualdad. Su edad no lo convierte en un trabajador excluido o en un ciudadano de segunda”. La ausencia de experiencia laboral de los jóvenes parece, pues, justificar un trato distinto respecto a la legislación laboral general, sumado al prejuicio de su baja productividad. Algo que se ha puesto en práctica en otras latitudes de la región es que los empleadores reciben incentivos por parte de gobiernos centrales o regionales, a manera de exenciones de impuestos, pagos por cada aprendiz reclutado, pago de la seguridad social, prima de reclutamiento e indemnización de formación, entre otros.
El estudio, luego de analizar la realidad país por país, recomienda que es importante la existencia de interacción, relación, coordinación, articulación, alianzas y trabajo conjunto entre los diversos interlocutores sociales (sindicatos, cámaras, grupos industriales).
Luego, el año 2015 la OIT elaboró un nuevo informe sobre Aprendizaje y políticas de transición de la educación de trabajo para jóvenes en América Latina y el Caribe, en la que resalta el modelo instaurado en Alemania y se va poniendo a prueba en México, donde el sistema de educación del trabajador ha dado grandes resultados, pero que ha sido posible gracias a la cooperación entre las empresas, las cámaras de comercio y el Estado. Aquel programa es el denominado “sistema dual”, que evoluciona de acuerdo con los requerimientos que las empresas exigen a la formación de los estudiantes, lo que permite una mayor integración entre la teoría y la práctica; participación de las empresas en la construcción curricular; y disminución en el tiempo de estudio que apoya la formación en la demanda real del sector productivo. Hoy se menciona que la calidad de la formación dual es uno de los pilares de la competitividad de la economía alemana, donde ha demostrado que no solamente ha sido garante de un nivel mínimo de empleo juvenil, sino que también es piedra angular del éxito del modelo económico alemán, debido a que ha sido concebido como un sistema en el que todos ganan[8].
III. El derecho a la igualdad
3.1. La idea de la igualdad
Contrariamente a lo que se suele enseñar, la igualdad es un principio heredado de la tradición semita, aquélla que enseñaba que todos somos iguales ante los ojos de Dios. Sin embargo, nos fue heredada de manera más inmediata del derecho europeo continental, en cuyo seno la igualdad, luego de sufrir desnaturalizaciones importantes debido, sobre todo, a la influencia del liberalismo pos Revolución Francesa, vuelve a sus raíces semitas[9], luego de sucesivas rebeliones populares y sindicales para adoptar el concepto que hoy ostenta: 1) igualdad ante la ley por la cual las norman deben regular los derechos con vocación de universalidad y generalidad, sin hacer acepciones de personas; 2) como el principio de lograr la igualdad material y no solo la formal, en virtud del cual las normas no solamente deben declarar igualdades sino regular el modo en que ésta igualdad se vaya consiguiendo gradualmente en el plano social, económico, cultural, etc. entre las personas; 3) como igualdad de trato, que recuerda tratar de igual manera a los iguales y que un tratamiento diferente debe basarse en motivos justificados y que sean no solamente razonables sino justos, como por ejemplo, brindar mayor protección a la parte débil de una relación social y 4) como el mandato de no discriminación.
Desde entonces la igualdad se entiende en esos términos. Desde entonces, todo orden social que pretenda llamarse democrático debería consolidar este principio que, dentro de una relación laboral se traduciría en que dos personas, si desempeñan el mismo rol no deben ser tratados por la Ley ni por los particulares de distintas formas, a menos que se pondere un mejor derecho frente a otro, o se recorte uno en aras del bien común.
Pero en el Perú no. La LMFL nos hace retroceder milenios en materia de igualdad en el ámbito formativo-laboral: el practicante, a pesar de hacer lo mismo que un trabajador, ostenta una categoría inferior y no es tratado con las consideraciones que a éste se le brinda.
La LMFL inicia su regulación indicando que la persona es el centro fundamental de todo proceso formativo, pero es imprecisa al mencionar que su aprendizaje sea el núcleo de la relación de formación. La persona no solo tiene interés de formación, sino que también de que se respeten sus derechos fundamentales los cuales lleva a cualquier relación en la que pueda participar: relación de consumo, civil, e incluso laboral. Por eso, no se puede dejar de lado al derecho de igualdad regulado en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política, en ella se reconoce y se entiende a la igualdad como un principio y un derecho fundamental.
El concepto de igualdad es indeterminado y requiere ser analizado en cada contexto o caso en concreto; así, resultan pertinentes las siguientes preguntas: ¿igualdad entre quiénes? e ¿igualdad en qué?[10] La igualdad es entendida a través de dos dimensiones: objetiva y subjetiva. A través de la dimensión objetiva la igualdad es entendida como “un límite a la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos” (Exp. N°261-2003-AA/TC, f. j. 3.1.); mientras que bajo la dimensión subjetiva la igualdad es entendida como un derecho fundamental, es decir el sujeto activo (el demandante) puede exigir al sujeto pasivo (el Estado o la jurisdicción) el cumplimiento de los mandatos derivados del principio de la igualdad. Los mandatos de la igualdad son dos: trato paritario para aquellos quienes se encuentran en circunstancias iguales y trato diferenciado para aquellos quienes se encuentran en circunstancias distintas. En efecto el principio de la igualdad no niega ni prohíbe los tratos diferenciados, sino solo cuando arbitrario o contrario a la Constitución.
La constitución reconoce en su segundo artículo dos ámbitos de protección a través de la categoría “igualdad ante la ley”; estos dos ámbitos son: igualdad en el contenido de la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. Lo segundo permite que la administración y la jurisdicción apliquen la Ley a través del mandato de trato paritario o mandato de trato diferenciado solo si la diferenciación es justificada.
Por lo tanto, no cabe sino analizar si entre los practicantes y los llamados trabajadores ordinarios existe alguna desigualdad que justifique un trato desigual por parte de la ley y los particulares.
3.2. Las semejanzas entre el trabajador y el practicante
Cualquier ciudadano peruano ostenta la calidad de trabajador cuando presta un servicio en las siguientes condiciones: 1) que sea una prestación personal, es decir, que se debe hacer por sí mismo sin ayudantes ni reemplazos; 2) que sea una prestación remunerada, es decir, que no se realice a título gratuito y 3) que se desarrolle bajo la subordinación del titular de la actividad económica que se realiza. ¿Puede un practicante hacerse ayudar por otro o enviar reemplazos en la prestación de sus servicios? En ningún caso. ¿Puede un practicante prestar servicios gratuitos? Tal cosa está prohibida. ¿Se encuentra el practicante bajo subordinación? El artículo 41 de la LMFL nos brinda, sin rodeos ni miramientos, una respuesta contundente:
Artículo 41.- De las obligaciones de las personas en formación
Son obligaciones de las personas en formación al suscribir el respectivo convenio con la empresa:
- Obligarse a acatar las disposiciones formativas que le asigne la empresa.
- Cumplir con diligencia las obligaciones convenidas.
- Observar las normas y reglamentos que rijan en el centro de trabajo.
- Cumplir con el desarrollo del programa que aplique la empresa.
El practicante es, pues, una persona sujeta a los reglamentos del centro de trabajo, a los programas que aplique la empresa y demás órdenes de trabajo que, eufemísticamente, la norma llama disposiciones formativas.
Salvo casos excepcionales, la mayor parte de la doctrina laboral coincide en afirmar que cuando cualquier sujeto preste servicios personales, remunerados y bajo subordinación, en aplicación del principio de igualdad, debe ser afirmado como trabajador, aun cuando se encuentre bajo algún régimen especial. Luz Pacheco Zerga, luego de enumerar veintidós regímenes laborales especiales, remata la idea de la igualdad del siguiente modo: En cualquier caso, no se puede perder de vista que en todos los supuestos nos encontramos ante verdaderos y propios contratos de trabajo, siendo por tanto imprescindible que concurran sus presupuestos básicos (trabajo personal, libre, subordinado y remunerado)[11]. La diferencia entre un régimen laboral especial y el régimen común es que aquél añade, a la tradicional función socioeconómica de la relación de trabajo, otro valor superior que le brinda su particularidad:
“A la vez, se debe reconocer que a la función económico-social típica del contrato de trabajo el legislador ha visto necesario tutelar otros intereses que son esenciales para el auténtico desarrollo humano, como son el derecho a la maternidad y a la vida del concebido, la solidaridad social, que conduce a establecer los cauces para que los discapacitados puedan desarrollar su personalidad y ser útiles socialmente con el ejercicio de un trabajo, o atender a la mayor penalidad de ciertos trabajos, como es el caso de la minería o la construcción civil”[12].
¿Acaso el practicante no experimenta el mismo fenómeno, es decir, que a la función socioeconómica de que se encuentra investida la prestación de sus servicios, se le agrega otros valores superiores como la garantía de que su educación responda a las exigencias reales del trabajo o la constante renovación de trabajadores calificados en el mercado de trabajo?
Se podría desprender de todo esto que solamente se eliminaría la condición de régimen laboral especial y, en general, de toda laboralidad, a los casos en los que al servicio prestado le falte alguno de los elementos de la relación de trabajo. Pero aún esto es muy discutible. Por ejemplo, véase el caso del trabajo voluntario –sin retribución–; el trabajo del reo –sin retribución y sin libertad–; el trabajo comunal –sin retribución y bajo sanción consuetudinaria-, etc. Se puede discutir si cabe o no considerarlos regímenes laborales especiales, pero a diferencia de estos ejemplos, el trabajo formativo no carece de ningún elemento de la relación de trabajo común que justifique su exclusión de la condición de trabajo.
3.3 El carácter productivo de las prácticas
Se suele indicar que la nota diferenciadora, que excluye justificadamente al trabajo formativo de la categoría “trabajo”, es que no se trata de una actividad predominantemente productiva sino formativa; que en el aprendizaje el practicante no viene a trabajar sino a aprender.
¿Qué otra cosa hace un practicante o un aprendiz durante su jornada si no es trabajar?
El artículo 9 de la LMFL consagra expresamente que el aprendiz se obliga a cumplir las tareas productivas en una empresa por tiempo determinado, conforme a la reglamentación y normatividad de ésta y del centro de formación profesional. El aprendiz no está en la empresa, pues, leyendo un libro, ojeando unos planos u observando cómo los demás trabajan; él mismo cumple funciones. Y ya se trate de un aprendiz con predominio en la empresa o con predominio en el centro de formación, el mayor o menor tiempo que se encuentra en la empresa lo dedica a trabajar.
Si pasamos a analizar al practicante profesional, el artículo 13 de la LMFL la define como la modalidad que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo. Otra vez el practicante inmerso en situaciones reales de trabajo, realizando tareas que forman parte de la estructura productiva de la empresa o de la organización de que se trate.
Del mismo modo la modalidad denominada capacitación laboral juvenil, precisamente porque excluye la participación de un centro de formación profesional, se define por la existencia de una formación llevada a cabo exclusivamente en virtud del trabajo, tal como lo afirma el artículo 14 de la LMFL: “(…) permitiendo a los beneficiarios ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo)”. Y qué decir de lo regulado en el artículo 16 de la norma glosada:
Por el Convenio de Capacitación Laboral Juvenil, la empresa se obliga a brindar facilidades a la persona para que realice su aprendizaje práctico, durante el tiempo que dure el convenio, mediante la ejecución de tareas productivas correspondientes a un Programa Específico de Capacitación Laboral Juvenil, previamente definido por la empresa anualmente.
La empresa tiene la responsabilidad de planificar y diseñar los programas, así como de dirigir, administrar, evaluar y certificar las actividades formativas. El joven se obliga a cumplir las tareas productivas de la empresa, conforme a la reglamentación y normatividad de la empresa.
Artículo 25 de la LMFL: “Por el Convenio de Pasantía, la empresa se obliga a brindar facilidades al beneficiario para que realice su pasantía, mediante la ejecución de tareas productivas correspondientes a un Plan Específico (…)”
Artículo 31 de la LMFL: “Por el Convenio de Actualización para la Reinserción Laboral, la empresa se obliga a brindar facilidades al adulto para que realice su actualización práctica, durante el tiempo que dure el convenio, mediante la ejecución de tareas productivas correspondientes a un Plan de Entrenamiento y Actualización, previamente definido por la empresa y el beneficiario”.
Todas las modalidades formativo laborales implican la ejecución de actividades productivas. Para los aprendices y practicantes profesionales la formación teórica recibida en el centro de formación profesional no se repite en la empresa. Entonces el practicante no va a la empresa solamente a prender, va a trabajar y en ese proceso consolida su aprendizaje. La pregunta es ¿no ocurre acaso esto mismo con todos los trabajadores de la empresa?
3.4 El mito del aprendizaje como característica exclusiva y diferenciadora de los practicantes
El mito cuenta que solamente los practicantes o las personas bajo modalidad formativa laboral, son las que se encuentran en proceso de aprendizaje dentro de la empresa. Este mito presupone que, salvo aquellos, los demás son trabajadores ya consolidados, sin necesidad de adquirir nuevos conocimientos o nuevas capacidades, o que pueden pasarse la vida en el mismo nivel educativo y de adiestramiento, en una palabra, que ya terminaron su proceso de aprendizaje. Colosal mentira. Todo trabajador no solamente se encuentra en la necesidad de seguir aprendiendo, sino que es un derecho humano que le asiste, tal como se detalla en el expediente n.° 2763-2003-AC/TC, y una obligación que toda empresa debe cumplir, tal como se consagra en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada mediante Decreto Supremo n.° 003-97-TR (LPCL).
Muy pocos recuerdan, o quieren recordar, que la LPCL tiene un capítulo de Capacitación Laboral y Productividad y que establece en su artículo 84 lo siguiente:
CAPACITACION LABORAL Y PRODUCTIVIDAD
Artículo 84.- El empleador está obligado a proporcionar al trabajador capacitación en el trabajo a fin de que este pueda mejorar su productividad y sus ingresos.
Veamos esto en perspectiva colocándonos en el caso de practicantes preprofesionales que, habiendo culminado su periodo, siguen prestando servicios para el mismo empleador bajo la categoría de practicantes profesionales y, culminado este, por fin bajo la condición de trabajador.
La superación de la modalidad de capacitación laboral juvenil o de practicante y la consecutiva asunción del estatus de trabajador, implican los siguientes cambios: mejora de la productividad, incremento de la remuneración, acceso a un puesto de mayor categoría, asunción de mayor responsabilidad, etc. Llegados a este punto, el sentido común considera que la etapa formativa ha culminado. Pero luego nos damos de bruces con la sorpresa de que una vez logrado el estatus de trabajador, la lógica del aprendizaje, según nuestro ordenamiento jurídico, no cesa. Ese expracticante o excapacitado, vuelve a encontrarse con que la empresa le debe seguir formando y, lo que resulta siendo el colmo, que lo debe hacer con la misma finalidad perseguida durante la etapa de prácticas: incrementar sus capacidades y mejorar sus ingresos. Como si esto fuera poco, el artículo 86 de la precitada norma, detalla aún más las finalidades de estas capacitaciones, entre ellas: actualizar y perfeccionar los conocimientos y aptitudes del trabajador en la actividad que realiza; proporcionar información al trabajador sobre la aplicación de nueva tecnología en la actividad que desempeña y preparar al trabajador para ocupar una vacante o puesto de nueva creación; con lo cual termina evocándose melancólicamente la etapa de prácticas o de capacitación juvenil.
Al lado de esta obligación de la empresa de formar a sus trabajadores para mejorar sus conocimientos y su productividad con la finalidad de prepararlos para ocupar una nueva vacante mejor remunerada, se encuentra el denominado “derecho a la promoción y el ascenso” que es, según el Tribunal Constitucional, un derecho humano:
De acuerdo con el artículo 7.°, inciso c), del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 17 de noviembre de 1988, concordante con el artículo 7.º, inciso c), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 16 de diciembre de 1966, de los cuales el Perú es parte suscribiente y, por consiguiente, son leyes de la República, la promoción o ascenso del trabajador dentro de su trabajo es un derecho humano que, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, tiene el carácter de derecho constitucional y fundamental.
El citado literal c) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador establece que los Estados parte reconocen el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de
servicio.
Entonces todo concuerda. El trabajador, tan igual como el practicante, el pasante o cualquier prestador de servicios bajo modalidad formativa, es una persona sujeta al aprendizaje y al constante proceso de promoción y ascenso. Que las empresas no capaciten a sus trabajadores ni los promuevan, es decir, que incumplan en todo momento estos deberes, no desvirtúa ni en un ápice el fundamento teleológico sobre el que descansa la lógica del aprendizaje que opera tanto en los trabajadores como en los practicantes, porque los incumplimientos y la canallada no generan derecho. Todos, practicantes y trabajadores, estamos en el mismo proceso de aprendizaje y crecimiento constantes. ¿Cuál es entonces esa diferencia tajante que se pretende fundamentar en la calidad de aprendiz y que presentan ante nuestros ojos como factor “objetivo” justificante de un trato diferenciado hacia los practicantes en relación con los demás trabajadores? Por lo menos desde el punto de vista de la calidad de aprendiz, ninguna.
Sin embargo, y reconociendo que todos, sin excepción, se encuentran en proceso de formación y ascenso, es claro que las condiciones de formación del trabajador practicante difieren de las condiciones de formación de los demás trabajadores. Pero todas son diferencias meramente cuantitativas. Por ejemplo, el trabajador suele asumir labores de mayor grado de responsabilidad; el trabajador tiene una cantidad mayor de funciones, el trabajador cuenta generalmente con mayor experiencia, el trabajador cuenta con mayor capacitación para las funciones. Pero ¿Justifican estas diferencias una exclusión de la categoría de trabajador subordinado? ¿No son acaso estas las mismas diferencias que se pueden encontrar entre un trabajador de planta y un trabajador de dirección, o entre un trabajador de nivel 1 y otro de nivel 2? Sí, pero sería absurdo afirmar, por ello, que el del nivel 2 es un trabajador mientras que el del nivel 1 no lo es.
En definitiva, el nivel de capacitación, la experiencia, el grado de responsabilidad, la complejidad en las funciones, son todas variables que justifican un trato diferenciado entre trabajadores, es decir, entre personas de la misma calidad, pero no una exclusión de la calidad de trabajador. Para esta diferenciación, basta la aplicación del Reglamento de la Ley Nº 30709 que permite, en su artículo 6, que existan diferencias remunerativas por las diferencias antes indicadas; pero no justifican la exclusión total que determine la segregación de los practicantes de su calidad de trabajadores.
3.5. Las diferencias que se justifican y las que no
Siendo los practicantes verdaderos trabajadores, cabe sostener, como lo hace el profesor Elmer Arce Ortiz, que la regulación de las prácticas instituye, en realidad, un contrato de trabajo especial[13]. Vayamos más allá. Esto equivale a decir que la regulación de las modalidades formativas debería constituir un régimen laboral especial, donde la especialidad estaría sustentada en la presencia de un centro de formación profesional en el que el practicante se cursa estudios. El régimen laboral de los trabajadores en formación no debe, pues, excluir a los practicantes de la regulación común, pero sí debe regular aspectos específicos que realmente justifican un trato diferenciado, tales como la existencia de un centro de formación profesional, la implementación de un plan formativo, la regulación de las jornadas para compatibilizar el horario formativo, la participación del centro de formación en la vigilancia del trabajo del practicante, la emisión por parte de la empresa de documentos que sustenten el aprendizaje práctico obtenido por el trabajador practicante y que éste pueda tramitarlo en su centro de formación, etc.
Tendiendo esto claro, es más fácil comprender cómo es que el régimen especial debe dejar intactos, para los practicantes, el goce de los demás derechos típicos de los trabajadores, cuya exclusión nos parece, hasta el día de hoy, socialmente injusta. Nos referimos a derechos como la estabilidad laboral, el periodo de prueba, el acceso al seguro complementario de trabajo de riesgo, la participación en el sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, derecho a la distribución de utilidades, a los beneficios sociales, a la igualdad remunerativa, pero, sobre todo, al derecho que tiene toda persona de constituir las organizaciones sindicales que estimen convenientes y sin autorización previa: el derecho a la Libertad Sindical.
Es admisible regular que las funciones laborales del practicante guarden correspondencia con la naturaleza de su carrera profesional o técnica. Es admisible que exista un plan de aprendizaje o que se emita un certificado que tenga efectos de cara al centro de formación profesional. Son admisibles estas regulaciones específicas debido a la existencia de una carrera profesional que el trabajador practicante está llevando a cabo; pero nada justifica la exclusión de beneficios laborales, la desprotección de la seguridad y salud, ni del ejercicio de derechos colectivos.
4. La libertad sindical de los practicantes
Dentro del marco constitucional, romperemos con el mito de que los practicantes no son titulares de derechos colectivos. Para esto hay que tomar en cuenta dos cosas, presumiendo la naturaleza laboral de los practicantes: primero, hay que recordar que al ser la LMFL una norma de carácter infraconstitucional, debe ser leída como agregados al piso mínimo de derechos que reconoce nuestra Carta Magna; segundo, que lo normado en cuanto a relaciones de trabajo, sea una regulación especial o de cualquier índole, debe ser regulado bajo estándares internacionales. Dentro del ámbito internacional, la OIT emitió una declaración en 1998 sobre los Principios y Derechos Fundamentales que es de estricto cumplimiento para todo miembro[14], entre los que se halla la libertad de asociación y libertad sindical, y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva. No forma parte del Ius Cogens, pero sí de un principio a seguir por toda la comunidad internacional que es miembro parte de la OIT.
4.1. Carácter omnicomprensivo de la Libertad Sindical
Consideramos, efectivamente, que para el ejercicio del derecho a la libertad sindical no se requiere la existencia de una relación laboral de por medio, sino que es un derecho imperativo de todo trabajador por el solo hecho de serlo, tanto de autónomos como de trabajadores subordinados. Esta conclusión es fácilmente colegibles del tenor de las normas internacionales de trabajo como el Convenio 87, al cual ya nos referimos en párrafos anteriores.
Alfredo Villavicencio, citando a Humberto Romagnoli, en el inicio de “La libertad sindical en el Perú: Fundamentos, alcances y regulación”[15], menciona que “Muchas son en fin las cosas que el sindicato puede necesitar, pero de lo que seguramente pueden prescindir es de una ley que les diga lo que tienen que hacer”. De esta cita se derivan dos ideas: i) no podría existir ley alguna que determine el plan de acción de algún sindicato, debido a que estos gozan de la triple autonomía que los protege frente al Estado, frente al empleador y frente a otros sindicatos; y ii) extendiendo lo anterior, que toda conformación de sindicato no debe requiere, con carácter de necesariedad, el reconocimiento expreso de la ley, la realidad es la que marca el derrotero de las normas establecidas en múltiples ocasiones.
El derecho de Libertad Sindical tiene base tanto en el derecho internacional cuanto en el derecho constitucional interno. Además de ser un derecho fundamental que todos los trabajadores tienen la capacidad de ejercerlo, crea condiciones de poder más igualitarias dentro de la relación de trabajo; en resumen, bien se expresa que trata de equiparar las partes dentro del ámbito de trabajo.
El 20 de marzo de 1960, el Perú ratificó el Convenio 87 de la OIT, sobre de Libertad Sindical. En este instrumento internacional, en el que se recuerda la proclama de la Declaración de Filadelfia (1919) “la libertad de expresión y asociación es esencial para el progreso constante”, se expone las formas en que se deben respetar los derechos de asociación, tanto de empleadores cuanto de trabajadores. El artículo que dilucida, si alguna duda quedara, que el derecho a la Libertad Sindical también es aplicable a trabajadores en formación –practicantes-, así como a trabajadores autónomos, es el segundo de tal Convenio:
Artículo 2°: Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.
No se puede despojar del derecho de asociación a los practicantes, bajo el argumento de que la formación es razón suficiente para haber un trato diferenciado respecto a derechos. Estamos de acuerdo con que no cualquier trato diferenciado es una vulneración a derechos, esto es una práctica constante dentro del marco constitucional de derecho en el que nos encontramos; pero este trato diferenciado debe circunscribirse a las condiciones que tengan que ver con el vínculo entre el trabajo y la formación profesional que se sigue en el centro respectivo, mas en ningún caso pueden justificar la negación del derecho a la Libertad Sindical.
El Convenio n°. 87 no es el único instrumento que protege el derecho a la Libertad Sindical, sino que también dentro de nuestra propia Carta Magna. El derecho de Libertad Sindical está reconocido en el artículo 28°, que regula la Santísima Trinidad del derecho laboral colectivo: Libertad Sindical, Negociación Colectiva y huelga, la cual señala expresamente que:
“Artículo 28.- Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicación, negociación colectiva y derecho de huelga El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:
-
- Garantiza la libertad sindical.
- Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
- Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.”
Como podemos comprobar, esta norma no menciona ningún criterio de excepción, ni discrimina a algún trabajador por condición alguna, como la de estar en etapa de formación ¿No que las restricciones de derechos no podían ser interpretadas de manera extensiva ni analógica, sino que debían ser expresas?
Para comprender la necesidad de la existencia de una organización que congregue a los practicantes en un sindicato, hay que recordar la importancia que significa la creación de un “sindicato” en una relación laboral. La existencia de un sindicato que agremie a los practicantes en el Perú tiene fundamento en la necesidad de bienestar que tiene todo trabajador; puesto que son en el fondo los mismos actores dentro de una relación de producción, a ambos se les confía fuerza de trabajo por horas. Esta necesidad de bienestar tiene que ver con la defensa de los intereses profesionales y económicos de los trabajadores (entre ellos los practicantes) y sus organizaciones, lo que comprende no sólo la obtención de mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden profesional, sino que engloban también la búsqueda de soluciones a las cuestiones de política económica y social de los problemas que se plantean en la empresa y que interesan directamente a los trabajadores.
Una vez aclarada la idea de que sí se puede constituir un sindicato de practicantes, también habría que dilucidar el para qué, o qué rol debería cumplir. Evidentemente, el rol fundamental de este no va a tener un fin que se circunscriba al refuerzo académico, ni se trata de una asociación para repasar lo aprendido en el trabajo; el rol principal será la reivindicación de derechos.
4.2. Informe de Perú ante la OIT e Informe de la CEACR sobre el derecho de asociación de los practicantes
Como ya recordamos, en 1998, la OIT adopta la Declaración Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, vinculante para todo miembro de la organización, incluso cuando aún no hayan ratificado los respectivos convenios, dado que se entendió que por el solo hecho de ser Estado miembro hay principios que son inherentes al organismo internacional. Dentro de estos principios están: i) la libertad de asociación y la libertad sindical, y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, ii) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, iii) la abolición efectiva del trabajo infantil, y iv) la abolición de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Respecto de los convenios que regulan estos principios, los Estados se comprometen a mandar informes anuales para rendir cuenta de los avances que se han tenido respecto de estos derechos fundamentales dentro de las relaciones laborales en cada país parte de la OIT.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) ya había pedido al Estado peruano revisar la Ley sobre Modalidades Formativas Laborales y su Reglamento debido a una queja interpuesta por la Central Autónoma de Trabajadores del Perú (CATP). El año 2018, el Perú respondió oficialmente[16], sobre el Artículo 2° del Convenio 87: Derechos de todos los trabajadores, sin distinción alguna, de constituir organizaciones y de afiliarse a las mismas, lo siguiente:
“(…) el Gobierno indica que: i) pese a que las modalidades formativas cuentan con un componente de laboralidad, su finalidad no es la producción de bienes o servicios, sino más bien la formación de competencias y capacidades de los beneficiarios, a modo de facilitar su empleabilidad y productividad laboral, por lo que los mismos no pueden ser calificados como trabajadores y se encontrarían excluidos del ámbito de protección del artículo 2 del Convenio; ii) en la actualidad se está trabajando en la adopción de la ley de prácticas pre profesionales y profesionales (…); iii) si bien la ley núm. 28518 excluye las modalidades formativas laborales de la normatividad laboral vigente, dicho derecho sí está reconocido por el ordenamiento jurídico peruano en su conjunto en la medida en que la Constitución reconoce de manera amplia los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga e incluso otorga a los convenios internacionales ratificados valor constitucional; iv) la Autoridad Administrativa de Trabajo interpreta y reconoce el derecho a la libertad sindical de modo amplio y sin fundarse en la existencia de un vínculo laboral con el empleador; a este respecto, en la base de datos del Registro Sindical, se advierte la existencia de organizaciones de trabajadores autónomas e independientes, y v) en la práctica, la autoridad administrativa del trabajo no ha denegado ninguna solicitud de registro de una organización sindical conformada por personas bajo modalidades formativas. (…).” (Las negritas son nuestras)
Lo descrito por el estado peruano ya fue tratado ampliamente a lo largo del presente escrito: i) que el practicante no es un trabajador o no puede ser calificado como tal; ii) que el practicante, como su regulación, no tiene un fin de producir bienes o servicios. Continuaremos entonces con las otras premisas que ya han sido aceptadas por el Estado peruano en su respuesta oficial, que no hace más que reafirmar nuestra tesis: iii) La Constitución reconoce de manera amplia los derechos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga. A la conclusión que podemos llegar es que en definitiva la Libertad Sindical comprende en sí a una trinidad de derechos: derecho a la sindicación, derecho a la negociación colectiva y el derecho a huelga. Lo que deja el comunicado del Estado peruano, en apariencia, también es una afirmación sin precedentes: que un ser que no es trabajador ni tiene relación de trabajo propiamente también tiene derechos colectivos. Con esto el Estado comienza a estar a la vanguardia de la nueva concepción del derecho del trabajo, saliéndose de la concepción clásica que encierra al Derecho Laboral en una relación dependiente, por cuenta ajena, que no hace más que limitar la protección del derecho laboral al 27,3 % de la PEA ocupada[17], que son los trabajadores formales en el país.
Pero el Estado peruano llegaría a esta conclusión partiendo de una premisa errada, motivada por el miedo a reconocer lo que es a todas luces la naturaleza laboral del practicante, en cualquier profesión o actividad en que se desempeñe.
4.3. Tipos de sindicatos que pueden constituir los practicantes
Habiendo superado hasta este punto las premisas que buscan deslaboralizar la relación de los trabajadores en formación (practicantes), corresponde entonces mencionar los tipos de sindicatos en los que ellos se pueden asociar. El artículo 5° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR, tipifica los cuatro tipos de sindicatos que puede constituir todo trabajador: de empresa, de actividad, de gremio, de oficios varios[18].
A continuación, describiremos las implicancias en favor y en contra de conformar, a nuestro parecer, tal o cual índole de sindicato:
Sindicato de empresa: conformar un sindicato de practicantes de empresa tiene la ventaja de que implica una convocatoria más sencilla y que, por lo general, hay mayor interacción personal y todos conocen las características del empleador. Sin embargo, un sindicato de este tipo exige que una sola empresa cuente con más de 20 practicantes por ser el número mínimo de afiliados para constituirse, lo que reduce las posibilidades de organización. Debido a la alta rotación de practicantes en el mercado, es poco probable que el número mínimo de 20 afiliados se mantenga estable en el tiempo. Por otra parte, se trataría de un sindicato de fácil desarticulación debido a que los practicantes son los trabajadores con menor estabilidad laboral en el país.
Sindicato de actividad: la conformación de un sindicato de actividad, tiene la ventaja de que cumplirían de forma más segura con el número mínimo de afiliados para la conformación de un sindicato puesto que su espectro es amplio: una rama de actividad (salud, educación, agricultura), también sus futuros afiliados tendrían facilidades para erigir una plataforma reivindicativa general, puesto que sus actividades guardarán estrecha relación en cualquier centro de trabajo o formación en donde realicen sus actividades, teniendo coordinaciones más dinámicas entre la dirigencia y los afiliados; de esta forma, la rotación de practicantes entre empresas no sería un impedimento para que el sindicato deje de tener el número necesario para su existencia y no se pierden las mejoras que un practicante pueda tener por convenio colectivo al cambiar de centro de trabajo. Sin embargo, con no poca frecuencia, los practicantes de una misma carrera se encuentran distribuidos en distintas ramas de actividad, pudiendo existir practicantes des derecho o de las ciencias de la salud en el sector industrial, en el sector servicios y en la construcción, que no podrían pertenecer al mismo sindicato, lo que dificultaría la unificación en torno al eje de la carrera profesional.
Sindicato de gremio: este tipo de sindicato, por su parte, tiene la ventaja de que cumplirían de mejor manera con el número mínimo de afiliados para la conformación de un sindicato, a su vez que los futuros afiliados tendrán un mejor escenario para unificar una plataforma reivindicativa general, puesto que se trata de un mismo oficio, profesión o especialidad, que es la del trabajador practicante, pudiendo formar una identidad más estrecha entre afiliado y sindicato. Otro factor favorable a tomar en cuenta es que, como sucede con el sindicato de actividad, la rotación de centro de trabajo no afectaría de alguna forma el convenio colectivo suscrito por un afiliado cuando se marche del centro de trabajo e ingrese a otro; aunque su nivel de convocatoria es la más compleja de entre los tipos de sindicatos existentes. Este tipo de sindicato ofrece la opción flexible de agrupar a los practicantes en su totalidad o por especialidad. Un ejemplo del segundo tipo sería la conformación del sindicato nacional de gremio de practicantes de ciencias contables y económicas; un ejemplo del primer tipo sería la conformación del sindicato nacional de practicantes el cual, nombrado así a secas y sin añadiduras, podría agrupar al universo de practicantes del país. Por último, un sindicato nacional de practicantes puede conformar secciones sindicales por carrera profesional o técnica para la defensa de sus intereses particulares.
Sindicato de oficios varios: respecto de este tipo de sindicato, no se harán mayores comentarios, dado que es un sindicato que responde a realidades que por geografía sea complicado llegar al número mínimo para la conformación de un tipo de los sindicatos anteriormente nombrados. En ese escenario, al practicante le correspondería afiliarse al sindicato de trabajadores que tenga presencia en esas zonas, en pleno ejercicio de su derecho colectivo a la libertad sindical.
Cabe mencionar para ello que los problemas de los trabajadores en formación son diversos y comunes al mismo tiempo. Si bien es cierto, pueden formar cualquiera de los sindicatos ya mencionados, se pueden presentar escenarios mejores que otros en la decisión de optar por uno u otro tipo.
Conformar tal o cual tipo de sindicato depende enteramente de los miembros fundadores del mismo, pero nos tomamos la atribución de recomendar al tipo de sindicato más transversal, el de gremio. El sindicato de gremio es aquel que organiza a trabajadores de diversas empresas pero que desempeñan el mismo oficio, que en nuestro caso es el de practicantes. Como se trata de un sindicato que puede agrupar a trabajadores practicantes de muchas empresas, se puede efectuar una convocatoria de ámbito nacional, lo que podría facilitar cumplir con el número mínimo de afiliados. Tampoco requiere que todos los practicantes se encuentren ejerciendo sus funciones en determinada rama de actividad, por lo que se pueden organizar los practicantes de la industria junto con los de la salud, la construcción, el sector servicios, etc. Además, un empleador individualmente considerado no podrá desarticular al sindicato puesto que éste trasciende su ámbito de acción, influencia y poder. No obstante, existen claros obstáculos en cuento a la convocatoria, la realización de asambleas, etc., pero que pueden ser superados usando las tecnologías de las comunicaciones y la regulación normativa que, a propósitos de la etapa de emergencia sanitaria, el Gobierno ha emitido en materia de relaciones colectivas.
4.4. Ámbitos de acción de la organización sindical de los practicantes
Conformado el sindicato, el papel del mismo es el que por antonomasia le corresponde a todo sindicato: defender intereses propios frente a los intereses y ambiciones consustanciales al empleador. Una vez llegado a este punto de la discusión, el rol a asignar a un inminente sindicato de trabajadores en formación o de practicantes, no puede reducirse a una asociación de comunicación de condiciones de trabajo o a charlas de experiencias laborales, ni mucho menos a ser un canal de difusión de ofertas laborales, estamos convencidos de que la existencia de un sindicato de trabajadores en formación debe ir más allá de esto.
Los fines y funciones del sindicato se encuentran enlistados de una manera no limitada en el artículo 8° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, entre estas están, aunque genere sorpresas y aun escepticismo, celebrar convenios colectivos que mejoren condiciones laborales o económicas, adherirse a una federación o confederación si creen convenientes. Un sindicato de ámbito nacional también puede tener impacto en la prensa escrita, hablada y mediante las redes sociales.
El rango de acción de un sindicato no se limita a la negociación con las empresas. Por el contrario, se extiende, como no podría ser de otro modo, a todos los ámbitos de la vida pública y social. El sindicato de practicantes puede, si se asocia convenientemente a federaciones o confederaciones sindicales, tener voz en instituciones como el Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo o en el Congreso de la República para la mejora a través de políticas o leyes, de las condiciones de las prácticas, de los planes de formación, de los beneficios sociales, de los convenios con Senati, de los sistemas de Serum, Secigra, etc.
Un sindicato, si cuenta con los recursos, la experiencia y la voluntad necesarias, puede realizar actividades sociales y económicas que los vinculen estratégicamente a sectores sociales que les permitan un crecimiento sostenido, tales como la fundación de academias preuniversitarias o de pretécnicas, la fundación de medios digitales de comunicación, la realización de eventos, charlas, conferencias, sobre la situación de los practicantes en el país. En fin de cuentas, la fundación de un sindicato es el nacimiento de un nuevo sujeto colectivo que tiene todo el derecho de ser parte de la construcción de la vida social en el país.
Que los más viejos personajes, hospedadores de las más viejas ideas quieran negar este derecho y este protagonismo a los más jóvenes, no significa que tengan la razón de su lado. Las comunidades se desarrollan y las nuevas ideas van dejando atrás prejuicios culturales que solamente son las cortinas detrás de las cuales se disfrazan el interés y la ambición por hacer del trabajo de los jóvenes una fuente de mano de obra barata y sin derechos. Tal es el sentido último del actual régimen de prácticas que debe ser superado por la acción consciente y reflexiva de las nuevas generaciones que surgen naturalmente como corrientes de aire fresco que limpian la atmósfera de los antiguos hedores que impiden el desarrollo pleno de la vida. Para lograr esto es necesario posar el dedo sobre la herida y brote pus, acaso así pueda sanar el organismo enfermo.
5. Conclusiones
- Es falso que exista una etapa específica dedicada al aprendizaje porque el aprendizaje, tal como lo regula nuestra legislación y como se desprende de la experiencia cotidiana, es un proceso que se encuentra presente durante toda la vida laboral del trabajador.
- A los practicantes las empresas no les dan una especial oportunidad de aprendizaje para ascender en escala de la jerarquía laboral debido a que el ascenso es un derecho humano, reconocido internacionalmente, del que todo trabajador es titular independientemente de su antigüedad, grado de experiencia, edad, formación profesional y la mucha o poca voluntad del empresario de promover el ascenso del practicante.
- Es falso que el recorte de derechos laborales del trabajador practicante esté justificado por el “costo” en que incurre el empleador para capacitarlo o “formarlo”, debido a que quien se forma una persona que aporta valor a la empresa y que luego, posiblemente, será trabajador de la misma; además, porque es obligación y no una opción del empleador formar y capacitar a todo trabajador.
- El régimen de prácticas profesionales y preprofesionales debe desparecer, pero solo en los aspectos en los que constituye una causa de discriminación y de precarización de derechos que no se justifican tales como la negación de beneficios sociales y de los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga; y debe conservarse respecto de los aspectos relacionados con la formación profesional del trabajador: flexibilidad en los horarios, facilidades formativas, acatamiento del plan de formación, entrega de certificado de prácticas, y otros derechos vinculados con la existencia de un centro de formación profesional o se deriven de ella.
- Los practicantes profesionales y preprofesionales tienen el pleno derecho a constituir las organizaciones sindicales que estimen pertinentes, sin autorización previa y con la sola condición de respetar sus estatutos; así como de negociar colectivamente mejora de condiciones de trabajo, condiciones remunerativas, seguridad y salud en el trabajo y productividad; y de declarar la huelga en los casos y en la forma previstas en las normas jurídicas.
- El Estado peruano ha reconocido ante la Organización Internacional del Trabajo que el concepto de Libertad Sindical que defiende es uno de talante abierto y que no depende de la existencia de un vínculo de trabajo, de manera que reconocen sindicatos de trabajadores autónomos, lo que implica que una posible comunicación de la constitución de un sindicato de practicantes sería admitida por la Autoridad Administrativa del Trabajo.
- Teniendo en cuenta que se puede formar cualquier tipo de sindicato, el tipo que más conviene a los practicantes es el de gremio, debido a que puede tener alcance regional o nacional lo que puede asegurar superar la cantidad mínima de afiliados necesaria para la constitución del sindicato; además, porque así se puede representar a practicantes de ramas económicas distintas y de varias empresas.
[1] Artículo 3°: “Los derechos y beneficios Las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la específica que la presente contiene”.
[2] La primera disposición complementaria de la Ley indica que los derechos y obligaciones derivados de la presente Ley se interpretan de conformidad con los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo”.
[3] ANTOKOLETZ, Daniel: “Derecho del Trabajo y Previsión Social”. Tomo I, segunda edición. Editorial Guillermo Kraft. Buenos Aires. p. 32.
[5] Las recomendaciones son instrumentos internacionales que si bien no son vinculantes, abordan las formas en cómo los estados deben orientarse y enfocar sus políticas de acuerdo a un convenio suscrito, bajo el principio de Buena Fe.
[6] Derecho a la indemnización por enfermedad que sigue sin ser reconocido en los programas de Secigra de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
[7] Artículo 42 de la Ley sobre Modalidades Formativas Laborales:
De las obligaciones de la empresa
Son obligaciones de la empresa:
- Adoptar y cumplir los planes y programas que rijan la formación respectiva. 2. Proporcionar la dirección técnica y los medios necesarios para la formación laboral en la actividad materia del convenio. 3. Pagar puntualmente la subvención mensual convenida. 4. Otorgar el descanso semanal y feriados no laborables debidamente subvencionados. 5. Otorgar un descanso de quince (15) días debidamente subvencionado cuando la duración de la modalidad formativa sea superior a doce (12) meses. 6. Otorgar al beneficiario una subvención adicional equivalente a media subvención económica mensual cada seis meses de duración continua de la modalidad formativa. 7. No cobrar suma alguna por la formación. 8. Cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes a través de Essalud o de un seguro privado con una cobertura equivalente a catorce (14) subvenciones mensuales en caso de enfermedad y treinta (30) por accidente.
[9] Es cierto que entre las primeras comunidades judeocristianas la igualdad aspiraba a la abolición de la pobreza y de las desigualdades, donde el rico debía entregar todo lo que tiene a los pobres o, lo que era lo mismo, a la comunidad; sin embargo, también predicaba que mientras existan jerarquías sociales no era de justicia dar preferencias al rico y malos tratos al pobre (Libro de Santiago, capítulo 2, versículos 1 – 4.), lo que podríamos traducir en la prohibición de dar preferencias al fuerte frente al débil. El intento de equiparar a los desiguales hunde, pues, sus raíces históricas en esta cultura. Mas cuando el cristianismo se convirtió en la religión oficial del Imperio, sufrió la inversión de sus más importantes principios, pues ya no eran más patrimonio de los humildes y rebeldes sino de los poderosos y conservadores. Del pandectismo desarrollado en el Imperio Romano de Oriente surge un contacto entre esta tradición y el antiguo derecho romano, del cual se alimenta la revolución francesa, sobre todo con Napoleón, pero para decretar una igualdad basada en la propiedad privada, en la posesión de riqueza, y al servicio las operaciones mercantiles e industriales. Tendría que esperarse hasta las revoluciones del siglo XIX para poder desenterrar nuevamente la idea de la igualdad al servicio del pobre y al margen, incluso en contra, de la propiedad. Según el concepto decimonónico de igualdad, tanto la pobreza cuanto la riqueza y las jerarquías dominadoras del ser humano eran condiciones de injusticia que debían ser resueltas de una u otra manera, sea mediante la revolución radical o, mientras existan aún las clases sociales, mediante la atenuación de sus diferencias por medio de una legislación que consagre, además de la igualdad ante la ley, la igualdad de trato y de oportunidades, debiéndose, en virtud de esta, tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, con lo que se retoma, en parte, la tradición judeocristiana del primer siglo de nuestra era.
[10] BOBBIO, Norberto (1993). Igualdad y Libertad. Barcelona: Ediciones Paidos, pp. 53-54.: “[…]la dificultad de establecer el significado descriptivo de «igualdad» estriba sobre todo en su indeterminación, de modo que decir que dos entes son iguales, sin otra determinación, nada significa […], si no se especifica de que entes se trata y respecto a qué cosa son iguales, es decir, si no se está en condiciones de responder a dos preguntas: a)«igualdad entre quiénes», y b) «igualdad en qué»”
[11] Pacheco Zerga, Luz: La legitimidad constitucional de los regímenes laborales especiales. En Sociedad Peruana de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social (Eds.), trabajo presentado en el IV Congreso Nacional de la SPDTSS: retos del derecho del trabajo peruano: nuevo proceso laboral, regímenes especiales y Seguridad y Salud en el trabajo (pp. 803-816). Cusco: SPDTSS
[12] Idem.
[13] ARCE ORTIZ, Elmer: Derecho individual del trabajo en el Perú: desafíos y deficiencias. Palestra, segunda edición. Lima, 2013. p. 248.
[14] La cual señala de la siguiente forma: “declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objetos de esos convenios (…)”
[15] VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo: La libertad sindical en el Perú: Fundamentos, alcances y regulación. Plades, primera edición. Lima, 2010. p.
[16] Información tomada de: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:13100:0::NO::P13100_COMMENT_ID:3962259
[17] Resumen del informe anual del empleo elaborado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo accesible en la siguiente dirección:
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1014704/IAE_2020_propuesta_V4.pdf
[18] Artículo 5.- Los sindicatos pueden ser:
a) De empresa, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades, que presten servicios para un mismo empleador. b) De actividad, formados por trabajadores de profesiones, especialidades u oficios diversos de dos (2) o más empresas de la misma rama de actividad. c) De gremio, formados por trabajadores de diversas empresas que desempeñan un mismo oficio, profesión o especialidad. d) De oficios varios, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta actividad, cuando en determinado lugar, provincia o región el número de trabajadores no alcance el mínimo legal necesario para constituir sindicatos de otro tipo.
