Fundamento destacado: DÉCIMO PRIMERO.- Ahora bien, es necesario resaltar que la parte demandada alega un presunto temor a que la menor fuera agredida nuevamente por la pareja de su mamá; sin embargo ello carece de asidero dado que el presunto agresor se encuentra en un establecimiento penal, por el presunto delito de hurto; de lo que se colige que las conclusiones probatorias en dicho extremo son acordes a Ley; más aun teniendo en cuenta que no se puede descalificar a la demandante como madre (como alude el demandado) por la existencia de un presunto delito en el que ella no tuvo ningún grado de participación y que se encuentra sin sentencia, teniéndose que al encontrarse recluido en un penal, no existe el riesgo que alude el demandado.
SUMILLA: TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR. El recurso deviene en infundado, pues, el recurrente pretende que sea esta Sala Suprema, quien valore nuevamente el caudal probatorio y le otorgue la tenencia y custodia del menor a su favor, presupuesto fáctico que ha sido desvirtuado por la Sala de Vista, al señalar que el menor permaneció en poder de su madre desde su nacimiento hasta la fecha en que fuera sustraído por el actor, hecho que no fue controvertido por éste con prueba idónea, para luego ser trasladado a su domicilio donde radica hasta la actualidad, concluyéndose de todo ello que no se presentan las infracciones normativas del artículo 139° inciso 3 y 5 de la Constitución Política del Estado al estar la recurrida debidamente motivada.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
Casación N° 491- 2020, San Martín
Lima, diez de noviembre de dos mil veintidós.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatrocientos noventa y uno – dos mil veinte, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación[1] interpuesto por el demandado ZZZZ ZZZZ contra la sentencia de vista, de fecha quince de diciembre de dos mil diecinueve[2], que Confirma la apelada que declaró fundada la demanda, sobre proceso de tenencia y custodia de menor.
II. ANTECEDENTES
1.- DE LA DEMANDA[3]:
Mediante escrito presentado con fecha seis de julio de dos mil dieciocho YYYY YYYY, solicitó en calidad de madre, la tenencia y custodia de la menor XXXX, hija de los sujetos procesales, ya que –según alega-, su padre la sustrajo ilegalmente.
Refiere que fruto de la relación convivencial mantenida entre ambos (desde marzo de dos mil doce hasta noviembre de dos mil catorce), nació la citada menor de cuatro años a la fecha de la demanda.
Señala que luego de la separación, el veinte de abril de dos mil dieciocho (viernes), fecha en que el demandado recogió a la menor[4], debía regresarla el día veintidós del mismo mes y año (domingo) a las 8:00 pm, lo que no cumplió, sustrayendo a la niña, sin retornarla hasta la fecha de la acción incoada.
Expone que la menor siempre vivió con la recurrente, habiendo arribado a un acuerdo con el demandado en la misma sentencia, para que la asista con alimentos en la suma de S/. 400 soles, ya que la actora es la que se hace cargo de todas las necesidades de la niña desde la separación; empero, el demandado no cumple con las prestaciones alimentarias, conforme lo acredita con las liquidaciones que acompaña.
Precisa que, al sustraerla y llevarla a un domicilio desconocido, se le impide a la menor que continúe con sus estudios satisfactorios, manifestando que por sentencia del dos de julio de dos mil dieciocho, que anexa, se declaró la existencia de violencia familiar en la modalidad de violencia psicológica por parte del emplazado en agravio de la actora, ordenándose la abstención de cualquier acto que signifique agresión física y psicológica, lo que aquél no está cumpliendo.
Finalmente, mediante carta notarial de fojas cincuenta y dos requirió al demandado la entrega la entrega de la menor.
2.- CONTESTACIÓN
Por escrito presentado en fecha ocho de agosto dos mil dieciocho[5], el demandado ZZZZ ZZZZ contestó la demanda, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos.
Refiere que es cierto que la menor es su hija, que se quedó bajo la protección de la demandante luego de la separación y que vía conciliación acordaron la pensión alimenticia, así como el régimen de visitas, teniéndola de viernes a domingo de cada semana.
Expresa que el diecinueve de junio de dos mil quince, denunció a la demandante por maltrato físico y psicológico en agravio de la menor, que, en ese momento, tenía 1 año y 07 meses, debido a que cuando fue a recogerla junto con su actual conviviente, se percataron que la menor tenía un moretón.
Afirma que, después de dicha denuncia, el veintiocho del mismo mes y año, la demandante le comunicó que la menor hija estaba grave de salud, llegando a hospitalizarla por neumonía, lo cual evidencia un descuido grave.
Expresa que en julio de dos mil quince, la demandada mandó a la menor a vivir a la casa de su abuela materna en Lamas, quedándose la actora en Tarapoto; por ello, tuvo que ir a recogerla hasta dicha localidad, notando que la niña había bajado de peso y siempre estaba mal de los bronquios.
Manifiesta que, lo más grave, fue el domingo veintidós de abril de dos mil dieciocho, cuando la menor se encontraba con el recurrente, le confesó a su pareja Priscila que el conviviente de la actora la había tocado en sus senos, lo que fue grabado en un audio, por lo que, lo denunció por tocamientos indebidos que se encuentra en investigación en la Fiscalía Mixta de Tabalosos.
Menciona que desde el veintiuno de abril de dos mil dieciocho, su hija se encuentra bajo su cuidado, en un hogar estable formado por él y su pareja, con quien tiene tres años de relación y a quien su hija conoce desde que tenía un año y dos meses, precisando que la demandante ha transgredido la integridad y bienestar de la menor.
Sostiene que, en efecto, primero violencia familiar (golpe), luego neumonía, después quemaduras en segundo y tercer grado, y ahora tocamientos indebidos, habiéndola expuesto a peligro, teniendo como único fin el recurrente al estar con su hija, el bienestar y la integridad de la menor.
Por todo ello, expresa que, la demandante debe demostrar con documento idóneo los hechos que narra en su demanda, y, si bien es cierto fue sentenciado por violencia familiar en agravio de la demandante, a él lo sentenciaron por el acto, más en ninguna parte de la sentencia, el juez menciona que es un agresor psicológico, porque no existe pericia que así lo demuestre.
Asimismo, arguye, con respecto al proceso de alimentos, con fecha veinte de junio de dos mil dieciocho, se solicitó la suspensión de la ejecución, desde el veintiuno de julio de dos mil dieciocho, habiéndose adjuntado un depósito judicial por la suma de S/. 5,785.40 soles con el cual acredita que no tiene ninguna deuda de alimentos.
[Continúa…]
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[1] Página 1650
[2] Página 1626
[3] Página 59/72
[4] En cumplimiento al régimen de visitas establecido por las partes y aprobado por sentencia del primero de junio de dos mil quince
[5] Páginas 102
