Sumario: 1. Introducción, 2. El Derecho penal económico y su intervención ante los productos defectuosos, 3. El delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados, 3.1. Bien jurídico, 3.2. Sujeto activo, 3.3. Tipo objetivo, 3.4. Tipo subjetivo, 4. Conclusión.
1. Introducción
El viernes, 1 de julio del presente año, la empresa Clorox indicó, mediante un comunicado oficial en su página web (https://peru.poett.com/), que procederá a retirar voluntariamente todos los limpiadores líquidos antibacteriales marca Poett en Perú que hayan sido fabricados antes del 30 de junio de este año.
De acuerdo con el comunicado, señalan que algunos de los productos Poett fallaron en sus propiedades de desinfección debido a una contaminación bacteriana, que incluye pseudomonas, un tipo de bacteria que se encuentra comúnmente en el ambiente, el suelo y el agua, y que potencialmente puede causar infecciones a la piel, de las vías urinarias o neumonía, mayormente en personas inmunocomprometidas.
Desde luego, en tiempos de estado de emergencia sanitaria, donde la ciudadanía se encuentra muy atenta a todos los incidentes que guarden relación directa con la salud pública, no sorprendió que este comunicado se viralizara en tan solo cuestión de horas, siendo el comunicado motivo para la elaboración de notas periodísticas por parte de diarios como El Comercio, La República, El Peruano y otros más.
No bastando ello, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), emitió un comunicado a través de su cuenta oficial de Twitter donde señala que monitorea y supervisa el retiro del producto Poett y exhorta a la ciudadanía a informar, vía telefónica, cualquier caso donde el producto se siga ofreciendo en alguna bodega, mercado o supermercado para que la institución intervenga de inmediato.
2. El derecho penal económico y su intervención ante los productos defectuosos
Así las cosas, este caso pone sobre la mesa el tema de la producción y posterior comercialización de productos defectuosos que puedan causar un grave prejuicio en la salud pública y de los consumidores.
En esa línea, el Derecho penal, en virtud del principio de mínima intervención y los subprincipios de subsidiariedad y fragmentariedad, se encuentra habilitado a intervenir para sancionar las conductas lesivas más graves, ahí donde otras áreas del Derecho no han intervenido oportuna y eficientemente.
En concreto, ha sido la doctrina del Derecho penal económico la que ha tratado el tópico de la responsabilidad penal por el producto defectuoso desde ya hace algún tiempo. Por ejemplo, recordemos el caso del Aceite de Colza. A grandes rasgos el caso se resume en que, en mayo del año 1981, apareció en Madrid un primer brote de envenenamiento que, posteriormente, se extendió por todo el centro y noroeste de la Península Ibérica. La gente se moría sin saber las causas, hasta que, tras una exhaustiva investigación de las autoridades y médicos expertos, se pudo determinar que este envenenamiento se dio a causa del consumo de aceite de venta ambulante sin etiquetar y denominado como aceite de colza.
Este tipo de aceite era mucho menos costoso que el aceita de oliva, y tenía también una aplicación industrial. El resultado final fue más de 15.000 personas intoxicadas y más de 300 muertes, además de que algunas personas quedaron inválidas o con graves secuelas. Sin perjuicio de fallo condenatorio adoptado por el Tribunal Español, es importante precisar que nos encontramos ante un caso de bienes para el consumo humano.
Aclarado esto, los limpiadores líquidos antibacteriales marca Poett no son bienes para el consumo humano, sino que, son utilizados o usados por el ciudadano para fines específicos. ¿Existe algún tipo penal en el Perú que pueda brindar protección ante supuestos donde un producto cause o pueda causar infecciones a la piel, de las vías urinarias o neumonía?
3. El delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados
Mi respuesta ante la interrogante formulada en el apartado anterior es sí y se encuentra en el artículo 288 del Código Penal:
Artículo 288.- Producción, comercialización o tráfico ilícito de alimentos y otros productos destinados al uso o consumo humano
El que produce, vende, pone en circulación, importa o toma en depósito alimentos, aguas, bebidas o bienes destinados al uso o consumo humano, a sabiendas de que son contaminados, falsificados o adulterados, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Cuando el agente actúa por culpa, la pena privativa de libertad será no mayor de dos años.
A continuación, realizaré una breve explicación sobre el bien jurídico protegido, además de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.
3.1. Bien jurídico
Este delito se encuentra dentro de la parte especial del Código Penal, en el capítulo III del título XII denominado “Delitos contra la salud pública”. Ahora, la parte especial del Código Penal cumple diversas funciones: garantista, sistemática, dogmática y crítica.
La que nos importa es la sistemática, la cual plantea que la parte especial realiza una explicación de los delitos sobre la base de una secuencia ordenada de su ubicación y relevancia.
Así, se construiría un sistema coherente sobre los hechos punibles tomando en cuenta indicadores de prevalencia como la naturaleza y jerarquía del bien jurídico tutelado, la gravedad del hecho punible tipificado o la clase de estructura dogmática que él posee[1]. En ese sentido, deberíamos entender que el bien jurídico que protege el tipo penal del artículo 288 del Código Penal es la salud pública debido a su ubicación sistemática en el capítulo III.
El profesor Ruiz Rodríguez, al referirse sobre el bien jurídico salud pública colectiva como objeto de protección por el Derecho penal, señala que se encuentra diferenciado de la propia e individual de cada sujeto, surge a partir del desarrollo de la conciencia social de la necesidad de disfrutar de unas condiciones mínimas de salubridad e higiene que permitan, por un lado, garantizar ciertos mínimos para la salud de cada persona y, por otro, incrementar el grado de bienestar colectivo humano[2]. Precisamente esas condiciones mínimas de salubridad se podrían ver afectadas con el incidente vinculado a los productos Poett.
Sin embargo, para el profesor García Cavero, el artículo 288 del Código Penal se enmarca en el ciclo de producción, distribución y comercialización de estos bienes, pues sanciona penalmente al que produce, vende, pone en circulación, importa o toma en depósito alimentos, aguas, bebidas o bienes destinados al uso o consumo humano, a sabiendas que son adulterados o por culpa. No es un delito contra la salud de las personas, sino contra la salud de los consumidores[3]. Desde mi perspectiva, esta es una posición que comparto y es a la que me adscribo para los fines del presente artículo.
3.2. Sujeto activo
De la redacción del tipo penal, podemos inferir que, al encontrarse redactada inicialmente con las palabras “El que”, pues no se exigiría ninguna cualidad especial al sujeto activo para ser considerado autor del delito, por lo que podríamos calificarlo como un delito común.
Sin embargo, esto no sería correcto, ya que no cualquier ciudadano tiene la idoneidad para poder ejecutar los verbos rectores planteados por el tipo penal. En ese sentido, solo podrían ser autores del delito aquellos que actúen como proveedores de productos para el uso o consumo humano.
En esa línea, el profesor García Cavero indica que el término “proveedor” no debe limitarse, claro está, al que vende el bien, sino que debe incluir a todo aquel que, de manera habitual, fabrica, elabora, manipula, acondiciona, mezcla, envasa, almacena, prepara, expende o suministra bienes de uso o consumo humano[4]. Por lo tanto, este no es un delito común, ya que no cualquier individuo tiene la aptitud para ejecutar los verbos rectores.
Asimismo, también debemos colocarnos en el supuesto donde el proveedor es una empresa o persona jurídica. En este punto es importante analizar el esquema o estructura de la empresa mediante el cual organiza sus actividades, para así indicar qué personas tenían el deber o el ámbito competencial de gestionar los riesgos inherentes a la actividad en concreto. Por ejemplo, si la conducta típica se realiza en la etapa de producción, la imputación penal se ubicará en los responsables del área de producción. Si tiene lugar en la etapa de venta, la responsabilidad penal se encontrará en el área de comercialización[5].
3.3. Tipo objetivo
a) Los verbos rectores
- Producir: Crear un bien con cierto nivel de procesamiento adicional sobre una sustancia natural que tengan la capacidad de afectar la salud de los consumidores.
- Vender: Comercialización de los bienes de uso o consumo humano.
- Poner en circulación: Abrir la posibilidad de que el consumidor pueda tener poder de disposición sobre el bien de uso o consumo humano.
- Importar: Actos de comercio exterior que permiten la introducción de los productos obtenidos o producidos en el extranjero, al territorio nacional con fines de comercialización.
- Tomar en depósito: Actos de almacenaje o recepción de bienes alterados.
b) Los bienes de uso o consumo humano contaminados, falsificados o adulterados.
Los bienes de uso o consumo humano son un elemento del tipo penal que requiere precisión. Podría pensarse que, en la medida que los bienes apuntan a la satisfacción de necesidades humanas, siempre serán de uso o consumo humano.
No obstante, queda claro que el sentido de la restricción no es que el bien sirva para satisfacer alguna necesidad humana, sino que se utilice directamente sobre las personas (por ingestión, aplicación superficial o cualquier otra forma de contacto con las personas).
El fin de protección del delito bajo comentario es proteger la salud de las personas, lo que requiere evidentemente un contacto directo capaz de poner en riesgo su salud[6]. Lo referido al consumo humano puede ir dirigido la ingesta de los alimentos o medicamentos, por ejemplo; y, lo referido al uso humano puede ejemplificarse en productos como cremas faciales, colonias, prendas, etc. Ahora, la pregunta: ¿Los limpiadores líquidos antibacteriales entran en contacto directo con las personas?
Por ejemplo, en el caso Poett, la empresa indica algunos pasos a seguir para que los consumidores utilicen el producto (https://peru.poett.com/usos/). Ahí se sugiere que se diluya la sustancia en un balde para luego usar un trapeador, trapo o esponja para limpiar espacios del hogar.
b.1) El supuesto de uso líquido limpiador antibacterial en esponjas o trapos remojados o humedecidos
Si bien una persona puede remojar un trapo o trapeador en el balde y así evitar el contacto directo, surge la duda sobre el caso del uso del líquido antibacterial vertidos en esponjas o trapos, ya que el usuario suele utilizar las manos desprovistas sin el uso de guantes.
Es decir, realizan actividades de limpieza mediante esponjas o trapos remojados en Poett, pero en la página web de la empresa no se sugiere el uso de guantes. ¿No estaríamos aquí en el supuesto de contacto directo entre el producto y el ser humano? Al utilizar las esponjas o trapos, el producto líquido entra en contacto al ser utilizado por el ser humano con sus manos. En ese sentido, mi respuesta es afirmativa y si estos productos contienen una bacteria Pseudomona o contaminación bacteriana, se pone en peligro la salud de los consumidores.
b.2) Supuesto de uso de líquido limpiador antibacterial en superficies del hogar (pisos, cocina, baños y superficies duras)
Aquí planteo la pregunta: ¿Qué sucede con todo el líquido antibacterial contaminado por las bacterias Pseudomonas vertido en los distintos espacios del hogar? Las bacterias podrían ya no solo encontrarse en el trapo, trapeador o esponja, sino ahora también en todos los espacios del hogar en donde se aplicó el limpiador líquido antibacterial. ¿Cuál es el sentido de adquirir ese producto, sino es proteger la salud humana en las superficies con las que el consumidor entre en contacto? La cocina, muebles de superficie dura, baños, e incluso muchas personas lo utilizan para desinfectar espacios como el piso donde dejan jugar a sus hijos pequeños. En ese sentido, será de vital importancia verificar si este hecho, relacionado a los productos Poett, puede llegar a lesionar el bien jurídico protegido salud de los consumidores.
En palabras de la misma empresa Clorox Perú S.A., esta bacteria Pseudomona potencialmente puede causar infecciones a la piel, de las vías urinarias o neumonía, mayormente en personas inmunocomprometidas, por lo que sí puede causar lesiones considerables en la salud de los consumidores.
b.3) Interpretación del elemento “bienes de uso humano” a la luz del bien jurídico protegido
Considero que interpretar el elemento “bienes de uso humano” solo a supuestos de bienes o productos que sean aplicables sobre el cuerpo humano podría excluir supuestos como los que se mencionaron anteriormente, dejando así espacios de impunidad ante supuestos de lesión de la salud de los consumidores por parte de las empresas, mediante conductas dolosas o imprudentes.
La literalidad del término podría hacernos dudar, pero lo que planteo es que el término “bienes de uso humano” sea interpretado como el uso del bien para los fines por el cual fue adquirido por el ser humano y que entran en contacto con él, sea por aplicación directa en el cuerpo humano o por uso o aplicación del producto en el entorno o ambiente con el que el ser humano entra en contacto directo. Desde luego, considero que esta interpretación ayuda a incluir productos pasibles de resultar contaminados como los aerosoles ambientadores o los líquidos limpiadores antibacteriales.
En ese sentido, incluimos, mediante la interpretación, dentro del espectro de “los bienes de uso humano” a los limpiadores líquidos antibacteriales ya que, a pesar de que el consumidor pueda cumplir con las recomendaciones para el uso del producto, la realidad termina por superar la imaginación del legislador. Por tanto, productos que podrían parecer inocuos para la salud humana, podrían causar daños tras realizarse con ellos la limpieza de los espacios del hogar, una vez que éstos entren en contacto con las personas conteniendo bacterias –como la Pseudomona contenida en el producto Poett- y termine perjudicando la salud de los integrantes del hogar.
Además, es importante precisar respecto a las características propias de estos bienes, que el tipo penal exige que se encuentren contaminados, falsificados o adulterados:
- Contaminación: La alteración nociva de las condiciones del bien
- Falsificación: Sustitución del contenido del bien por otro
- Adulteración: Modificación perjudicial de los componentes del bien
En el caso de líquidos antibacteriales para la limpieza, solo las pericias correspondientes podrán determinar si el bien se encontraba contaminado, falsificado o adulterado y así poder situarnos en el supuesto específico aplicable.
3.4. Tipo subjetivo
El tipo penal de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados admite una modalidad dolosa, así como también una modalidad imprudente, por lo que se cumple con lo indicado por artículo 12 del Código Penal.
Dolo: Respecto a este elemento subjetivo del tipo, debemos verificar que el tipo penal exige dolo directo, ya que se exige que el sujeto activo realice la conducta “a sabiendas” de que los bienes son contaminados, falsificados o adulterados.
Imprudencia: Respecto a este elemento subjetivo, es importante precisar que el segundo párrafo admite una modalidad imprudente o culposa, en donde se pueda verificar el desvalor de acción y el desvalor del resultado. Desde luego, la verificación de la infracción del deber de cuidado se situará en normas de carácter extrapenal o regulaciones administrativas propias del sector.
Respecto al caso concreto, la empresa Clorox Perú S.A. señaló que desde que tuvieron conocimiento de esta situación, detuvieron de inmediato la producción y venta de los productos y comenzaron una investigación para corregir de raíz la causa del problema.
La conducta de la empresa evidencia un ánimo de poder evitar la causación de daños a futuro o de daños adicionales a los que, tal vez, ya fueron causados. En ese sentido, no se advertiría una conducta netamente dolosa por parte de la empresa.
4. Conclusión
Por lo tanto, es importante interpretar los elementos del tipo penal a la luz del bien jurídico protegido para darle un sentido a elementos como “bienes de uso humano” que, en un primer momento, parecería que solo serían aquellos que entran en un contacto directo con las personas mediante la aplicación directa sobre el cuerpo humano, pero a partir de este reciente caso, pues nos toca reflexionar y replantearnos ello.
Siendo esto así y habiendo repasado los elementos típicos del delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados, podemos afirmar que sí existe un tipo penal que podría ser invocado por el Ministerio Público, como titular de la acción penal y persecutor del delito, para evaluar si nos encontramos ante una eventual noticia criminal que merece la apertura de una investigación preliminar en sede penal en favor de tutelar la puesta en peligro de la salud de los consumidores.
[1] Prado Saldarriaga, Víctor. Derecho Penal Parte Especial: los delitos. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2017, p. 75.
[2] Ruiz Rodriguez, Luis. «La reforma penal de los delitos contra la salud pública como respuesta a las innovaciones científicas y tecnológicas». Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. N° 18. 2016, p. 6.
[3] García Cavero, Percy. Derecho Penal Económico Parte Especial. Vol. II. Lima: Instituto Pacífico. 2015, pp. 769-770.
[4] Ibid., p. 770.
[5] Ibid., p. 771.
[6] Ibid., pp. 751-752.
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