Investigaciones internas empresariales: ¿privatización de la persecución penal?, por Joan Manuel Alvarez Porras

Sumario: 1. Introducción, 2. La función reaccionaria o de confirmación de la normativa penal del criminal compliance expresada en las investigaciones internas, 3. Definición y origen, 4. Objetivos y funciones de las investigaciones internas, 5. Clasificación, 6. Mecanismos empresariales que activan las Investigaciones internas empresariales, 7. Las investigaciones internas y el debido proceso, 8. Precisiones sobre la realización de una investigación interna empresarial, 9. ¿Las investigaciones internas como expresión de la privatización del derecho penal?, 10. Bibliografía.


1. Introducción

Los criminal compliance o programas de cumplimiento normativo han adquirido mayor notoriedad en el contexto jurídico-penal a partir de la entrada en vigencia de la Ley 30424 o Ley de responsabilidad “administrativa” de la persona jurídica.

Ello en virtud de que estos criminal compliance podrán servir para atenuar o exculpar la responsabilidad de la empresa en el marco del desarrollo de un proceso penal en donde se encuentre imputada; sin embargo, aún estamos muy lejos de conocer todos los pormenores que esta novedosa herramienta nos ofrece con miras a buscar la eficiente lucha contra la corrupción y prevención del delito. Siendo esto así, este breve artículo busca brindar breves alcances sobre las investigaciones internas empresariales, la cual forma parte de las políticas de reacción que puede asumir una empresa en cuanto toma conocimiento –gracias al criminal compliance– de que se estaría gestando o, ya se habría cometido, un delito al interior de la misma, el cual la favorecería o, ya le hubiera favorecido efectivamente, de manera directa o indirecta.

2. La función reaccionaria o de confirmación de la normativa penal del criminal compliance expresada en las investigaciones internas

Los criminal compliance tienen, por naturaleza, una función preventiva, ya que al promover y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales al interior de su empresa, estaría coadyuvando a la evitación de comisión de delitos en la medida que le es posible. Sin embargo, existen ocasiones en que, de todas formas, se comete un delito o se detecta a tiempo los actos preparatorios para la comisión de un delito al interior de la empresa. En ese sentido, luego de que la prevención falló, a la empresa le corresponde tomar cartas en el asunto y reaccionar ante dicha situación, de manera que pueda acreditar su debida diligencia en el cumplimiento del buen gobierno corporativo activándose así la función reaccionaria o de confirmación de la normativa penal del compliance. El prof. García Cavero (2017) sobre esta función, señala lo siguiente:

El criminal compliance no se reduce, como sucede en general con cualquier corporate compliance, a implementar medidas de prevención de delitos, sino que también debe ocuparse de detectar las infracciones penales que pudiesen haber cometido sus trabajadores de la empresa y gestionar sus consecuencias de forma tal que evidencia también en estos casos la voluntad de la empresa de actuar conforme a la legalidad.  Un sistema de denuncias internas es claramente una de esas medidas de detección. Estrechamente unida a la detección de las infracciones penales se encuentra la figura de las investigaciones internas, pues normalmente la identificación de los delitos cometidos por trabajadores de la empresa requiere de una labor de investigación. (p. 96-97)

La ubicación de las investigaciones internas como expresión de una de las funciones del criminal compliance es importante para poder tener claro que esta figura no se encuentra separada del compliance, ya que se podría pensar que, por la habitual percepción preventiva que se tiene de ella, no cabría ubicar a las investigaciones internas en este rubro por tener un rol de reacción ex post.

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3. Definición y origen

Tan igual de importante como ubicar a las investigaciones internas dentro del compliance, también es poder definirlas y comentar su origen. En ese sentido, en la doctrina penal contamos con los aportes de algunos autores que se han tomado el trabajo de definirlas.

Oliver Sahan (2013) ofrece la siguiente definición:

[Las investigaciones internas] normalmente [son] iniciadas a raíz de la existencia de sospechas sobre la comisión de actos de soborno o ilícitos antitrust, las empresas orquestan procesos internos de esclarecimiento con el fin de arrojar luz sobre las infracciones de las que se las acusa y sobre las correspondientes responsabilidades. [Las investigaciones internas] consisten en el esclarecimiento de hechos que pueden dar lugar a responsabilidades de la empresa o de sus órganos de representación (la junta de dirección o la gerencia). En muchos casos se trata de la elucidación de actividades supuestamente útiles para la empresa, pero irregulares. (p. 245-246)

El prof. Gómez Martin (2013), complementando esta definición, señala:

La expresión alude a la averiguación de hechos ya ocurridos por parte, por ejemplo, de investigadores privados, compañías de inteligencia o miembros del departamento de Forensic de empresas auditoras. En un sentido más amplio, la expresión podría incluir también las facultades con las que la empresa cuenta para controlar y fiscalizar la labor de sus empleados. (p. 131)

Cabe precisar que las investigaciones internas tiene una naturaleza privada, en donde será la empresa quien se encargará de averiguar qué sucedió y cuáles de sus trabajadores son los que estuvieron involucrados. Aquí no media un Fiscal ni mucho menos un Juez penal. Ahora, el origen de las investigaciones internas lo encontramos en el common law. La justicia norteamericana aún se mantiene en el top del desarrollo de la doctrina de la responsabilidad penal de la persona jurídica y del compliance, y las investigaciones internas no son la excepción. Sobre el origen Estrada i Cuadras y Llobet Anglí (2013) nos cuentan lo siguiente:

El origen de este recurso sistemático a la colaboración de las propias empresas afectadas en el proceso de esclarecimiento de los hechos, a cambio de beneficios penológicos se encuentra en la escasez de medios económicos y humanos de los órganos persecutores norteamericanos a la hora de hacer frente a los macro procesos por corrupción en el mundo económico-empresarial aflorados en los años 70’ a raíz del caso Watergate. (p. 199)

El caso Watergate involucró al ex presidente de los EE.UU., Richard Nixon en casos de acoso a opositores políticos, utilizando recurso del FBI, la CIA, etc. Las investigaciones internas ayudaron a esclarecer muchos aspectos sobre lo ocurrido.

4. Objetivos y funciones de las investigaciones internas

Las investigaciones internas pueden cumplir varias funciones, no solo la evitación de la responsabilidad penal de la persona jurídica habiendo ayudado a aclarar lo ocurrido y determinando quienes fueron las personas físicas responsables. En esa línea, Estrada i Cuadras y Llobet Anglí (2013), señalan como objetivos los siguientes:

Tres son los motivos para que una empresa quiera prevenir conductas delictivas por parte de sus empleados: primero, para evitar responsabilidad penal individual de los empresarios o dirigentes; segundo, para evitar la responsabilidad penal de la persona jurídica; tercero, para evitar la responsabilidad civil derivada del delito (tercero civil responsable). (p. 203). 

Asimismo, Oliver Sahan (2013) identifica algunas funciones de las investigaciones internas desde su perspectiva: (1) evitación de responsabilidad, (2) esclarecimiento, interrupción y sanción de comportamientos irregulares, (3) obtención de información sobre deficiencias en el sistema de control interno de la empresa  y (4) prevención. Desde mi perspectiva, de la lectura del texto ofrecido por Olivar Sahan, identifico una función extra: la función económica. Esta función de las investigaciones internas ayudará a evitar excesivos costos patrimoniales y reputaciones a la persona jurídica. Oliver Sahan (2013) indica:

Desde la perspectiva de los costes de personal y financieros de investigar y despachar internamente los hechos tal y como se ha mencionado pueden señalarse dos cosas: por un lado, los costes de una investigación interna pueden resultar considerables, pero siempre serán claramente inferiores a los generados por una investigación externa surgida de la necesidad de superar una situación de crisis. Además, los costes reputacionales causados por una investigación externa, a menudo, representan unos perjuicios económicos que, por sí solos considerados, ya son capaces de superar los costes derivados de una investigación interna. (p. 249)

5. Clasificación

Existe una variedad de investigaciones internas, siendo Juan Pablo Montiel (2013), Albert Estrada i Cuadras y Mariona Llobet Anglí (2013) quienes han realizado los aportes más significantes. A continuación, se ofrece un cuadro recogiendo sus aportes.

Clases de Investigaciones internas empresariales

1. En función al momento de detección del delito

a) Prejudiciales: se inician tan solo a partir de meros indicios respecto a la comisión de un delito, sin que el hecho haya llegado todavía a los estrados judiciales. (p. 260-261)

b) Parajudiciales: son aquellas en las que las pesquisas recién se inician como consecuencia de que un hecho o una red de comisión de ilicitudes es ventilado públicamente en un proceso judicial. (p. 261)

2. En función del objeto de investigación

a) Investigaciones sobre ilícitos penales

b) Investigaciones sobre ilícitos extrapenales (infracciones laborales, administrativas, etc).

c) Investigaciones sobre incumplimientos contractuales

3. En función del grado de ejecución de los ilícitos investigados

a) Investigaciones esclarecedoras (con miras al pasado o al presente)

b) Investigaciones preventivas (con miras al futuro)

4. En función del grado de sospecha sobre la persona contra la que se dirige la investigación

a) Investigación sobre trabajador presuntamente infractor

b) Investigación sobre trabajador no infractor

5. En función al sujeto pasivo

a) Cuando las infracciones sean cometidos por los trabajadores contra la empresa

b) Cuando los empleados cometen ilícitos contra otros trabajadores compañeros

c) Cuando los empleados cometan infracciones a través de la empresa

d) Cuando el empresario tenga interés en controlar a sus empleados, en casos en los que debe velar por su vida, salud e integridad

6. En función del grado de intromisión en la esfera de libertad

a) Investigaciones penalmente típicas

b) Investigaciones extra-penalmente antijurídicas (pero atípicas penalmente)

c) Investigaciones penal y extra-penalmente lícitas (p. 201-203)

6. Mecanismos empresariales que activan las Investigaciones internas empresariales

Existen varias formas mediante las cuales la empresa pueda tomar conocimiento de la noticia criminal, puedan ser mediante factores externos como una nota en la prensa o una notificación del Ministerio Público; sin embargo, el compliance ofrece algunas ventajas para mantener el problema controlado al interior de la empresa detectándolo antes de que se haga público: el programa de cumplimiento en sí mismo como mecanismo de detección a través del compliance officer y el Whistleblowing. En ese sentido, Dirk Blumenberg  y García-Moreno (2014), han referido lo siguiente:

Las investigaciones internas sirven principalmente para determinar lo sucedido, analizar el posible impacto legal y, en definitiva, determinar la adecuada estrategia procesal. Se podría decir que es el paso posterior al whistleblowing, aunque es necesario advertir que las investigaciones no siempre van a tener su origen en una denuncia a través del canal de denuncia. Los controles rutinarios de la propia empresa, una inspección realizada por las autoridades administrativas o incluso la incoación de un proceso judicial en los que aparezcan indicios de una posible irregularidad, pueden dar lugar también a una investigación interna (p. 293)

El Whistleblowing en su traducción literal al castellano significa “denuncia de irregularidades”, y no es nada más que un mecanismo mediante el cual cualquier trabajador o miembro de la empresa puede denunciar –a través del canal de denuncia ofrecido por el criminal compliance-  cualquier hecho de connotación ilícita, entre ellos algún delito. Del Rosal (2018), sobre el Whistleblowing, señala lo siguiente:

Debe posibilitar que la alta gerencia o la dirección de la empresa sea informada, en el momento más temprano posible, sobre cualquier irregularidad o posible delito que se vaya a cometer, se esté cometiendo o se haya cometido. También, debe asegurarle a los empleados que se les protegerá de cualquier castigo, reacción en su contra o trato inadecuado o discriminatorio por haber denunciado o comunicado la información de la que tengan conocimiento. (p. 1)

Teniendo esto en cuenta, la empresa debe tener muy presente que es muy relevante que su criminal compliance funcione de manera eficiente para poder acceder a la utilización de estos dos mecanismos, ya que sin preaviso o información privilegiada no se podrá actuar a tiempo.

7. Las investigaciones internas y el debido proceso

El debido proceso es uno de los derechos fundamentales que nos asisten y que es reconocido por nuestra Constitución. El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho fundamental al debido proceso tiene eficacia directa en las relaciones inter privatos y que, por tanto, deben ser respetados en cualquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. N° 5215-2007-PA/TC, de fecha 18 de agosto del año 2009, en los fundamentos jurídicos 11 y 12, señaló lo siguiente:

11. “(…) los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas, y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales.

Resulta, pues, inadmisible y carente de todo sentido pretender que porque una determinada organización de particulares se rige por sus propias normas internas, resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Como se ha dicho, los derechos fundamentales no sólo vinculan a los poderes públicos, sino a todas las personas, sean estas públicas o privadas, queda claro que cualquier afectación sobre su contenido es susceptible no sólo de revisión en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal violación o amenaza de violación quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario -en el caso de organizaciones particulares- si lo hubiere. Así también, al interior de una institución privada, que como en el caso de autos constituye sociedad civil de derecho privado, se impone el deber de respetar los derechos fundamentales.

En ese sentido, podemos afirmar que las investigaciones internas empresariales se rigen, como todo procedimiento, bajo las reglas del debido proceso en virtud de lo que exige la Constitución Política del Estado. Siendo esto así, las consecuencias de vulnerar los límites del debido proceso [en las investigaciones internas], podrían ser la nulidad de la prueba; o, también, la comisión de un ilícito extrapenal o, incluso, de un delito. (Estrada i Cuadras y Llobet Anglí, p. 206).

8. Precisiones sobre la realización de una investigación interna empresarial

En primer lugar, debo indicar que la realización de las investigaciones internas no es obligatoria, ya que no existe ningún precepto normativo que así lo establezca. En esa línea, Ramón Ragués (2013) señala:

De ningún modo puede defenderse la existencia de un deber e denuncia inmediata por parte de la compañía sin proceder antes a una comprobación mínima de la veracidad de la información recibida. En tal sentido, conviene tener presente que el hecho de trasladar sin más a las autoridades tal información conlleva el riesgo de perjuicios más o menos severos en la reputación no solo de la propia empresa, sino también de los trabajadores denunciados (p. 189).

Lo que sí existe en nuestro ordenamiento son incentivos otorgados por la Ley N° 30424, la cual señala en el artículo 12° la circunstancia atenuante referida a la colaboración objetiva, sustancial y decisiva de la persona jurídica en el esclarecimiento del hecho delictivo, hasta antes del inicio de la etapa intermedia, lo cual tranquilamente se puede lograr con la realización de las investigaciones internas; y, también señala en el artículo 17°, que un adecuado programa de cumplimiento puede eximir de culpa a la persona jurídica. Desde mi posición, la realización de investigaciones internas eficientes puede ayudar a lograr este cometido con mucha facilidad.

En segundo lugar, es importante –como política reaccionaria empresarial- sabe cómo podría ser el proceder o saber qué se debería hacer apenas se haya decidido comenzar una investigación interna. El Prof. Juan Pablo Montiel (2013) recomienda lo siguiente:

Una vez tomada la decisión de investigar la posible comisión de un delito, los abogados  de la empresa (o bien abogados externos) deben recabar toda la evidencia posible y ponerla a disposición de la junta directiva, quien adoptará finalmente una decisión vinculante en el seno de la empresa. Desde esta perspectiva resulta muy difícil no comparar esas actividades con las de una fiscal y un juez. Sin embargo, y pese a las puntuales coincidencias que puedan existir, no debe perderse de vista que las investigaciones internas tienen una naturaleza claramente divergente por su carácter privado. Aquí quien decide el inicio y la finalización de la pesquisas y quien adopta la decisión de fondo es la propia empresa. (p. 253)

En tercer lugar, es importante que cada empresa –en el marco de esta autoregulación regulada– pueda establecer alguna secuencia estratégica que brinde un orden a la labor de la investigación interna. El prof. Montiel, recomienda lo siguiente:

Asimismo, esta autoregulación debería prever, por ejemplo, las diferentes fases de la investigación, la extensión de las facultades investigativas del empresario o su representante, las condiciones de los interrogatorios, la extensión de los deberes de información de los interrogados, los casos en los que se admite la interceptación de correspondencia, etcétera. (p. 226).

En cuarto lugar, respecto a quién debería ser quien lidere esta investigación interna, se ha debatido sobre si sería el oficial de cumplimiento o el abogado de la empresa. Yo, particularmente, considero que lo ideal sería el abogado de la empresa si tiene años laborando y más, si es experto en riesgos penales. Oliver Sahan (2013), en esa línea, recomienda lo siguiente:

En atención a los conocimientos de los que el abogado de empresa dispone, en relación con la estructura y responsabilidades internas de la empresa, así como en atención a que es él quien es conocido como la persona de contacto para las consultas de carácter jurídico dentro de la empresa, lo más natural es que sea él quien deba asumir la coordinación general de la investigación interna. (p. 255)

Por último, en quinto lugar, quiero compartir algunas recomendaciones finales brindadas por la doctrina sobre los resultados de la investigación interna. Pero, antes, quiero precisar que la investigación interna no busca sancionar, ya que para ello existen otros procedimientos al interior de la empresa. Por ejemplo, para el despido se tomará como referencia el Reglamento Interno del Trabajo y las reglas de la ley laboral. La investigación interna, más bien, podrá brindarte los insumos para poder imponer sanciones en los conductos regulares que correspondan. En ese sentido, Del Rosal refiere:

La investigación puede concluir con un archivo de la misma, sin más consecuencias, o puede concluir poniendo en evidencia hechos relevantes desde el punto de vista sancionador o, incluso, jurídico-penal. El investigador habrá de comunicar dicho resultado al órgano que lo designó, quien deberá de adoptar las decisiones que procedan (p. 6).

El producto de las investigaciones internas será el informe final, el cual podrá ser aportado como prueba ante el Ministerio Público. Sobre este informe, Ramón Ragués (2013) y Montiel (2013) comentan, respectivamente, lo siguiente:

Si la investigación concluye constatando la existencia de indicios de un posible delito, ello deberá plasmarse en un informe final que será puesto a disposición de aquellos órganos de la empresa que, según el diseño de la estructura de la compañía, sean competentes para adoptar decisiones en el ámbito laboral, denunciar los hechos a las autoridades, adoptar medidas reparadoras para los perjudicados y, finalmente, establecer medidas correctivas necesarias para procurar que los hechos no vuelvan a suceder de nuevo. (p. 191)

El reporte empresarial de los resultados de las investigaciones a las autoridades judiciales y el descubrimiento de las actividades ilícitas cometidas por la empresa pueden tener incidencia para atenuar la pena. (p. 265)

9. ¿Las investigaciones internas como expresión de la privatización del derecho penal?

Habiendo revisado los aspectos genéricos de las investigaciones internas empresariales, tenemos que es una colaboración entre Estado y empresa para favorecer la punición del delito y, eventualmente, favorecer a la empresa. Como todo acto de colaboración, el material deberá ser debidamente verificado y corroborado por el Ministerio Público, para así determinarse su veracidad o fiabilidad. Asimismo, todos estos actos no deberán vulnerar el derecho a la intimidad del trabajador, mediante un registro personal arbitrario o revisión coactiva de los medios de producción facilitados por el empleador.

En estricto, pareciera que se transmite la titularidad de persecución del delito hacia la empresa. Sobre esto Dirk Blumenger y García-Moreno (2014) han referido lo siguiente:

La empresa asume ahora un rol que tradicionalmente han desempeñado policías y fiscales: la investigación de delitos. En muchos casos, las autoridades judiciales no disponen de los medios necesarios para investigar los casos más complejos y han sido precisamente estas limitaciones fácticas a la hora de investigar las que han impulsado la asunción de esta nueva tarea por parte de las empresas (p. 293).

Esto último es bastante acertado, ya que el compliance  invita a que las empresas mantengan un rol activo en la lucha anticorrupción y de prevención del delito, colaborando con las autoridades oficiales y, evitándose así una sanción de grandes dimensiones y repercusiones económicas; sin embargo, este rol activo no significa para nada la privatización del proceso penal, ya que las investigaciones internas se rigen por las reglas del derecho privado. Lo que aparentemente sucede es una privatización de la persecución penal.

10. Bibliografía

  • Del Rosal, Bernardo. (18 de abril de 2018). Las investigaciones internas en las empresas como estrategia preprocesal de defensa penal corporativa. Diariolaley. Recuperado de http://ueap.es/wp-content/uploads/2018/04/Investigaciones-Internas-Del-Rosal.pdf
  • Dirk-Blumenberg, A. y García-Moreno, B. (Ed.) (2014). Retos prácticos de la implementación de programas de cumplimiento normativo. Madrid, España: Edisofer.
  • Estrada i Cuadras. A y Llobet Anglí, M. (Ed.). (2013). Derecho de los trabajadores y deberes del empresario: conflicto en las investigaciones empresariales internas. Barcelona, España: Atelier.
  • García Cavero, Percy (2017). Criminal Compliance: en especial compliance anticorrupción y antilavado de activos. Lima, Perú: Instituto Pacífico.
  • Gómez Martin, Víctor. (Ed.). (2013). Compliance y derechos de los trabajadores. Madrid, España: Marcial Pons.
  • Montiel, Juan Pablo. (Ed.). (2013). Autolimpieza empresarial: Compliance programas, investigaciones internas y neutralización de riesgos penales. Madrid, España: Marcial Pons.
  • Montiel, Juan Pablo. Sentido y alcance de las investigaciones internas en la empresa. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Valparaíso. Volumen XL, 251-277. Recuperado de https://scielo.conicyt.cl/pdf/rdpucv/n40/a08.pdf
  • Ragués, Ramón. (Ed.). (2013). Los procedimientos internos de denuncia como medida de prevención de delitos en la empresa. Barcelona, España: Atelier.
  • Sahan, Oliver. (Ed.) (2013). Investigaciones empresariales internas desde la perspectiva del abogado. Madrid, España: Marcial Pons.

[*] Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú en la especialidad de Derecho Penal.