Sumario: 1. Introducción; 2. Tipo penal (artículo 176 del CP); 3. Bien jurídico protegido; 4. Conductas típicas; 5. Conductas atípicas; 6. Jurisprudencia relevante; 7. Conclusiones.
1. Introducción
Con la modificación de la Ley 28251 al Código Penal, este delito reputaba como actos contra el pudor todos aquellos actos que, sin constituir un yacimiento real sobre la víctima, fuesen rozamientos, palpamientos en determinadas zonas del cuerpo, siempre y cuando revelaran un significado sexual. Luego de la modificatoria señalada, la adición del término acto libidinoso implica cualquier tocamiento cercano a las áreas genitales, aun sobre la ropa y sin importar que la finalidad del autor sea una satisfacción sexual o no; sin embargo, la literalidad de «libidinoso» o de «connotación sexual» implica que la finalidad del autor sea también libidinosa o en un contexto sexual.
Por tanto, con la modificatoria de la Ley 30838, la inserción de término tocamiento no consentido abarca la intrusión del agente sobre los bienes jurídicos protegidos, abandonando la necesidad de verificar si esa conducta lesiona o no el pudor (el recato) del sujeto pasivo. Dicha verificación resultaba innecesaria, pues la lesividad al bien jurídico es inherente a la realización de esa conducta. Asimismo, por técnica legislativa, se decidió suprimir el término «indebido», ya que originaba una discusión sobre debidos o justificados tocamientos, cuyo debate corresponde al análisis de antijuridicidad.[1]
El fundamento político criminal del análisis de este delito responde a la reacción del derecho penal por cautelar el normal desenvolvimiento de la sexualidad de una persona, pues esta puede verse gravemente afectada por una serie de conductas distintas al acceso carnal, pero que, de igual manera, ponen bajo amenaza la libertad sexual de las personas.[2]
2. Tipo penal (artículo 176 del CP)
El delito de tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos se ubica inmediatamente después del listado de los tipos de delitos de violación sexual. Dicha ubicación responde a que el legislador consideró sancionar los actos precedentes a la comisión de un delito de violación. Sin embargo, para evitar la problemática de demostrar que la finalidad ulterior de estos tocamientos era concretar un acceso carnal, hábilmente se insertó en la redacción «el que sin propósito de tener acceso carnal». Esto último permite ubicarnos en el iter criminis y distinguir en qué momento estamos frente a la tentativa de un delito sexual (cuando si se tenga propósito de acceso carnal) o frente a la comisión del art. 176 (cuando no se tiene propósito de acceso carnal)
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2.1. Primer párrafo
Conforme la lectura del primer párrafo, nos damos cuenta de que se trata de un delito de mera actividad. Ello, debido a que no requiere la acreditación de un dolo especial (tendencia interna) y solo basta con realizar los elementos del tipo que a continuación se señalan:
Artículo 176.- Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento
El que sin propósito de tener acceso carnal, regulado por el artículo 170, realiza sobre una persona, sin su libre consentimiento, tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos, en sus partes íntimas o en cualquier parte de su cuerpo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
2.2. Segundo párrafo (primer agravante)
El primer agravante se encuentra en el segundo párrafo y opera cuando i) el autor ejecuta estos tocamientos con violencia o amenaza; ii) creando un entorno de coacción u otro que impida a la víctima dar su consentimiento; y cuando iii) sin crearlo se aprovecha de un contexto ya existente que impida a la víctima dar su consentimiento.
Artículo 176.- Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento
Si el agente realiza la conducta descrita en el primer párrafo, mediante amenaza, violencia, o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro que impida a la víctima dar su libre consentimiento, o valiéndose de cualquiera de estos medios obliga a la víctima a realizarlos sobre el agente, sobre sí misma o sobre tercero, la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de nueve años.
2.3. Tercer párrafo (segundo agravante)
El agravante del presente tipo penal se da en función a la edad del sujeto pasivo. Esta agravante se configura cuando la víctima es un menor entre los catorce y menor de dieciocho años de edad. Al respecto, nos damos cuenta de la preocupación del legislador por reforzar la tutela que recae en estas víctimas, pues también son reconocidas con una tipificación especial en el art. 175 (acceso carnal con engaños a menor entre catorce y dieciocho años) delito de seducción.
Artículo 176.- Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento
En cualquiera de los casos previstos en el primer y segundo párrafos, la pena privativa de libertad se incrementa en cinco años en los extremos mínimo y máximo, si la víctima es mayor de catorce y menor de dieciocho años.
3. Bien jurídico protegido
3.1. Libertad sexual
Al igual que en el delito de violación sexual, este tutela la libertad sexual; por ende, se sanciona todo acto de índole sexual que no haya sido deseado ni querido por la víctima. Este delito no tutela el honor sexual; por esa razón, incluso, puede ser considerado como sujeto pasivo una meretriz o gigoló que ofrece sus servicios en la vía pública, pero que de ninguna manera tiene por qué consentir. En otras palabras, la falta de consentimiento en el sujeto activo es el eje central para la tipificación del delito que lesiona la autodeterminación sexual como una manifestación de la dignidad humana.[3]
3.2. Indemnidad sexual
Conforme resaltamos en el segundo párrafo del tipo penal, este delito también puede cometerse sobre una persona que no se encuentra en condiciones para dar su consentimiento, sea por una cualidad biológica de la víctima (retardo mental grave por ejemplo) o una situación creada por el autor (colocar en estado de inconsciencia).
Esta distinción implica reconocer que existen actos que no atacan la libertad sexual de las víctimas que carecen de la determinación para decidir sobre su integridad sexual, sino que se tutela su indemnidad sexual, más aún si como consecuencia de la comisión de este delito subsisten secuelas psíquicas sobre la víctima que le impiden formar una autodeterminación sexual de manera normal a futuro.
4. Conductas típicas
4.1. Acción del autor
La acción del sujeto activo es únicamente dolosa. Puede realizar tres conductas sobre los tocamientos indebidos, actos libidinosos: i) el autor ejecuta tocamientos sobre la esfera corporal del sujeto activo; ii) cuando el autor obliga a la víctima a realizar tocamientos sobre partes de su propio cuerpo; iii) cuando el autor obliga a su víctima a realizar tocamientos a un tercero o que terceros se toquen entre sí.[4]
A modo de ejemplo, citamos lo siguiente: A ejerce violencia física sobre B, obligándola a ejecutar tocamientos en las partes íntimas de C, quien luego asume el rol de A.
4.2. Tocamientos, actos libidinosos, connotación sexual
El tipo objetivo de este delito se determina por la acción que conmina al sujeto pasivo a realizar o sufrir los actos que infringen su consentimiento. Una vez que entendemos lo que verdaderamente se cautela con este tipo penal, no encontramos una razón para distinguir entre tocamientos indebidos, actos libidinosos (lujuriosos) o de connotación sexual, cuando todos estos se engloban en una lesión a los bienes jurídicos que ocurre con o sin la necesidad de verificar un móvil de satisfacer una apetencia sexual.
La redacción de este tipo penal es una clara muestra del avance hacia una concepción punitiva del delito que determine el grado de conocimiento del autor sobre las consecuencias de su accionar, más allá de enfrascarnos en probar su ánimo expreso; caso contrario, se crearían enormes vacíos de impunidad y no podrían sancionarse tocamientos que responden a una venganza, a una burla o a cualquier otra finalidad distinta a lo que tradicionalmente se pensaría.
4.3. Obrando sobre la víctima valiéndose de circunstancias creadas por el autor
Esto ocurre cuando el autor genera, produce o coloca a la víctima en un estado de i) incapacidad física, incapacidad para defenderse (atarla de manos), o ii) incapacidad para prestar consentimiento (doparla). Conforme la redacción del tipo penal, se entiende que el autor obra de manera que asegure la consumación. En otras palabras, se suman como actos de ejecución de este delito las acciones que colocan a la víctima en las situaciones antes descritas con la finalidad de que no pueda evitar la consumación.
4.4. Aprovechándose de la víctima por causas ajenas al autor
El tipo penal señala que el autor puede cometer este delito conociendo del estado i) psicológico o ii) físico, disminuidos o anulados en el sujeto pasivo debido a circunstancias ajenas al accionar del autor, es decir, este estado es propio de la víctima, causado por un tercero o incluso por la propia víctima. Lo importante es que el sujeto activo no la produjo; como podría ser el caso de anomalía psíquica, grave alteración de la consciencia, retardo mental u otra incapacidad análoga que impida comprobar el consentimiento del sujeto pasivo.[5]
5. Conductas atípicas
5.1. Intención de acceso carnal
Conforme lo señala el maestro Carrara, la materia de análisis (tocamientos, actos libidinosos o con connotación sexual) no constituye tentativa de violencia sexual. Ello debido a que la diferencia entre uno y otro se ubica en el iter criminis del delito de violación sexual. Así, nos damos cuenta de que, si estos actos tienen intención de acceso carnal, se tratarán de actos de ejecución propios de los delitos de violación sexual (art. 170 al art.175), por ende atípicos en lo que respecta a ser subsumidos en el art. 176. Por tanto, para que correspondan a este delito, los actos no deberán tener intención de acceso carnal.
5.1. Error sobre edad del sujeto pasivo
Otra forma de error en el sujeto activo que haría desaparecer la circunstancia agravante señalada en el tercer párrafo de este tipo penal ocurriría cuando se realiza estos tocamientos con una persona creyéndola mayor de 18 años. En este caso, se excluirá la punición, pero únicamente respecto de esta agravante, pues aún subsistirá el tipo penal contenido en su primer párrafo.
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6. Jurisprudencia relevante
Sobre las diferencias entre tentativa inacabada de violación sexual y tocamientos indebidos, cuyo problema se resuelve a partir de la verificación de los medios probatorios periféricos que permitan comprobar objetivamente la conducta del autor, en el RN 316-2021, Lima Este, el imputado no se limitó a tocar indebidamente a la agraviada, sino que la dirección de su ataque delictivo fue violarla sexualmente, aunque el hecho fue interrumpido.
En la Casación 541-2017, Del Santa se analizan también las diferencias del tipo subjetivo entre el delito de violación sexual y el delito de tocamientos, actos libidinosos o de connotación sexual.
Respecto a que no es necesario demostrar una afectación emocional en menores agraviados con este delito, en el caso que conforme expone la perito psicóloga forense, debido a la edad cronológica y el desarrollo cognitivo de las menores, estos no tienen capacidad para identificar o comprender el daño; por lo tanto, no se evidencia manipulación en la declaración de las menores agraviadas; al contrario, se advierte un relato espontáneo, con un lenguaje propio de su edad. [Casación 2239-2019, Cusco]
Los besos, abrazos o caricias pueden no tener una connotación sexual, lo cual dependerá del contexto específico de cada caso. En el siguiente caso se condena por este delito al director que besó a alumnas en un ambiente privado y rozando sus labios, cuya conducta constituye actos libidinosos conforme al tipo penal. [Exp. 06171-2013]
7. Conclusiones
El delito de tocamientos, actos libidinosos o de connotación sexual es aquel ultraje a la libertad sexual o la indemnidad sexual, cometido sobre otra persona, para que esta i) soporte el obrar del autor; ii) realice dichos actos en favor del autor o de tercero, siempre que no constituya tentativa del delito de violación sexual; en otras palabras, que el autor no obre con la finalidad ulterior de conseguir un acceso carnal.
Es claro que este delito lo comete quien no quiere un acceso carnal. Al margen de lo anterior, las modificatorias sobre este tipo penal nos permiten distinguir dos importantes avances: i) la necesidad de abandonar una actividad probatoria destinada a demostrar que estas acciones tengan por finalidad satisfacer una apetencia sexual y, en su lugar, darnos cuenta de que la lesión al bien jurídico es inherente a la realización de la conducta descrita en el tipo; y ii) comprender que solo basta con demostrar que el autor sea lo suficientemente capaz de conocer la significancia ofensiva (no necesariamente impúdica) que su accionar tiene sobre la víctima. Por ello, se abandonó el término «contra el pudor».
[1] CABRERA FREYRE, Alonso (2021) Manual de derecho penal parte especial. Editorial: Legales.
[2] CARRARA, Francisco (1542) Programa de derecho criminal parte especial. Italia: Universidad de Pisa.
[3] BUOMPADRE, Jorge (2000) Derecho penal parte especial. Argentina: Editorial Buenos Aires
[4] DONNA, Edgardo (2008) Derecho Penal Parte Especial. Santa Fe: Rubinzal Culzoni.
[5] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis (1997) Derecho penal parte especial. Lima: Editorial San Marcos.
