Tocamientos indebidos: ausencia de afectación emocional no desacredita delito [Casación 2239-2019, Cusco]

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Fundamento destacado. 7.7 Asimismo, si bien —conforme a lo alegado por el impugnante— se concluyó no haber afectación emocional en las menores examinadas; no obstante, debe tomarse en cuenta que, conforme a la explicación técnica de la perita, debido a la edad cronológica y el desarrollo cognitivo de las menores, estas no tienen capacidad para identificar o comprender el daño; por lo tanto, no se evidencia manipulación en la declaración de las menores agraviadas; al contrario, se advierte un relato espontáneo, con un lenguaje propio de su edad, y si bien la madre estuvo presente durante todos los exámenes —incluso brindando referencias generales en algunas ocasiones— ello se debe a que se trata de menores de edad y el especialista examinador requiere datos generales para iniciar su examen, siendo que el relato que brinde la madre no se toma en cuenta para las conclusiones periciales. Esta situación ha sido referida en la sentencia de vista; entonces, son correctas las conclusiones a las que arribó la Sala Superior.


Sumilla. Infundado el recurso de casación. Se declara infundado el recurso de casación al no haberse acreditado defectos en la sentencia de vista impugnada que justifiquen casarla y renovar el acto. La sentencia recurrida cumple con las garantías de tutela jurisdiccional efectiva y debida motivación de las resoluciones judiciales.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE

Casación N° 2239-2019, Cusco

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, ocho de julio de dos mil veintiuno

VISTOS: en audiencia privada—mediante el aplicativo Google Meet—, el recurso de casación interpuesto por el sentenciado Pablo Condori Flores contra la sentencia de vista
emitida el veinticinco de setiembre de dos mil diecinueve por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirmó la sentencia de primera instancia expedida por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial A de Cusco, que lo
condenó como autor del delito contra la libertad sexual-actos contra el pudor en menores, en agravio de las menores de edad de iniciales A. M. C. C. (4) y N. M. C. C. (9).

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

CONSIDERANDO

Primero. Imputación

1.1 De hechos

Las agraviadas de iniciales A. M. C. C. (4) y N. M. C. C. (9) residían junto a su madre y su hermano en una habitación que alquilaron a Pablo Condori Flores, a quien conocían con el
apelativo de “Huanqui”. Tiempo después, decidieron mudarse a otra vivienda cercana por conflictos con Condori Flores, quien era irrespetuoso cuando consumía bebidas alcohólicas.

Durante el año dos mil dieciséis, en circunstancias en que la menor de iniciales A. M. C. C. se encontraba fuera de su domicilio, el sentenciado la llamó para invitarle un pan y le dio dinero; luego le pidió que ingresara a su habitación, donde la besó en la boca y tocó su vagina por encima de su ropa.

Respecto a la agraviada de iniciales N. M. C. C., la imputación versó acerca de que ese mismo año, en horas de la noche, mientras la menor se encontraba en su habitación viendo
televisión junto a sus primos, el imputado la llamó a su casa para hacerle una pregunta, y en dicha circunstancia la besó en la boca. La menor comentó este hecho con su prima Carmen Rosa y esta se lo contó a su progenitora, quien finalmente se lo informó a la madre de las menores.

1.2 Jurídica

Los hechos descritos fueron calificados como delito contra la libertad sexual-actos contra el pudor en menores —artículo 176-A, inciso 1, del Código Penal—.

Segundo. Itinerario del procedimiento

2.1 El veintiocho de junio de dos mil diecisiete la Primera Fiscalía Provincial Penal de Quispicanchi presentó requerimiento de acusación directa —folios 1-32— contra Pablo Condori Flores por la presunta comisión del delito de actos contra el pudor en
menores.

2.2 Ante ello, el veintiséis de abril de dos mil diecinueve, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial A de Cusco emitió sentencia unánime —folios 104-113— condenando a Pablo Condori Flores como autor del delito de actos contra el pudor en menores, en
agravio de las menores de iniciales A. M. C. C. y N. M. C. C.; en consecuencia, le impuso trece años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 2000 (dos mil soles) el monto de la reparación civil a favor de las agraviadas.

2.3 Inconforme con lo resuelto, Pablo Condori Flores interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, alegando que la sindicación de las víctimas no cumplió con las garantías de certeza para ser válida —conforme al Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116— por incurrir en contradicción y que aquellas habrían sido manipuladas por su madre.

2.4 Elevados los autos en mérito del recurso interpuesto, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco emitió la sentencia de vista de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve, confirmando, con voto unánime, la sentencia de primera instancia en todos sus extremos. Esta última fue impugnada mediante el recurso de casación, por lo que se elevaron los actuados pertinentes a la Corte Suprema. Luego del trámite correspondiente, sin que ninguna de las partes formulase sus alegatos complementarios, se admitió el recurso y se dejó el expediente por diez días en la Secretaría de esta Sala Suprema para los fines correspondientes —conforme al artículo 431.1 del Código Procesal Penal (en lo sucesivo CPP)—.

Vencido el plazo, se fijó fecha para la audiencia de casación para el pasado veintitrés de junio. Culminada esta, de inmediato, se produjo la deliberación de la causa en sesión
privada —en la que se debatieron el contenido del expediente y las alegaciones oralizadas en la vista—, en virtud de lo cual, tras la votación respectiva y al obtener el número de votos necesarios, corresponde pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en audiencia privada en la fecha.

Tercero. Fundamentos de la sentencia recurrida

3.1 Indicó que la tesis de la defensa del imputado sobre el rencor o encono que habría motivado la denuncia de la madre de las agraviadas no guarda congruencia con los hechos, ya que, según su declaración en juicio oral, esta última refirió que los hechos sucedieron tiempo después de que ella y sus hijas se retiraran de la casa del imputado a otro inmueble cercano, e incluso después de ello mantenían contacto como vecinos.

3.2 Evalúa la sindicación de las víctimas, recogida en las entrevistas únicas por cámara Gesell, e indica que no se advierten señales de odio o resentimiento que hayan podido motivar una declaración falsa; al contrario, según las pericias psicológicas, cuentan con un lenguaje acorde con su edad cronológica, diferencian entre caricias y toques negativos, y pese a su relato corto se aprecian detalles de los hechos sucedidos; asimismo, suenan coherentes y uniformes cuando señalan que fueron objeto de tocamientos y conductas impropias por parte del  imputado, a quien ambas en todo momento identifican como
“Huanqui”, apelativo con el que se conocía al procesado.

 

3.3 Refiere que, si bien la pericia psicológica concluyó que las menores no evidenciaban afectación emocional por los actos realizados, según el criterio técnico científico expuesto en juicio oral, ello se debe a su reducida edad, que les impide, en algunos casos, comprender el hecho.

Cuarto. Fundamentos de la impugnación

4.1 La defensa técnica del sentenciado Pablo Condori Flores alega que la Sala Superior no tomó en cuenta su condición de vecino de la madre de las agraviadas, con quien siempre ha tenido discusiones, lo que se confirmaría con la declaración de aquella en que refiere que se mudó de casa porque el imputado, cada vez que llegaba en estado de ebriedad, las
insultaba y por ello ambas familias se llevaba mal.

4.2 Señala encontrar contradicción en las declaraciones de las menores agraviadas, ya que en la entrevista en cámara Gesell la menor de iniciales N. M. C. C. dijo que el imputado solo la besó en la boca; mientras que su hermana, la menor de iniciales A. M. C. C., indicó que a ambas no solo las besó en la boca, sino que les tocó la vagina por fuera; asimismo, esta última, durante la entrevista en cámara Gesell, se mostró evasiva y no fue clara en la descripción de los hechos, por lo que estaría mintiendo, y ello se comprueba con las
conclusiones de la Pericia Psicológica número 2257-2016, en la que se indicó que no hay afectación emocional. Así, concluye la defensa que, si hubiera sucedido el abuso, la menor debería presentar un daño emocional mínimo.

4.3 Por lo tanto, la sindicación en su contra sería producto de la manipulación de la madre de las menores, quien estuvo presente durante las entrevistas en cámara Gesell y fue quien le dio las referencias al médico legista que examinó a la menor de iniciales A. M. C. C.

4.4 Concluye que, al haberse confirmado la sentencia condenatoria de primera instancia, sin cumplirse las garantías que establece el Acuerdo Plenario número 02-2005/CJ-116, se  ha afectado su derecho a la presunción de inocencia y no se ha justificado el apartamiento del precedente vinculante.

Quinto. Motivo casacional admitido y objeto del debate

5.1 El auto de calificación expedido el veinticuatro de junio de dos mil veinte1 declaró bien concedido el recurso de casación por la causal descrita en los incisos 1 y 4 del artículo 429 del CPP. Es decir, el análisis del presente recurso se limitará a las incidencias en el precepto constitucional de tutela jurisdiccional efectiva y derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales en que hubiera incurrido la sentencia objeto de recurso de casación.

ANÁLISIS JURISDICCIONAL

Sexto. Cuestiones preliminares

6.1 El delito de actos contra el pudor en menores se encuentra previsto en el Código Penal y la forma del tipo penal aplicable, vigente al momento de la comisión de los hechos —modificado por la Ley número 30076—, es la siguiente:

Artículo 176-A. Actos contra el pudor en menores

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170 realiza sobre un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:

1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años.

2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de nueve años.

6.2 En el Acuerdo Plenario número 02-2005/CJ-1162, se establecieron las garantías de certeza que debe cumplir una sindicación para ser valorada como válida y suficiente para
enervar la presunción de inocencia y justificar una condena más allá de toda duda razonable, lo cual resulta de suma utilidad y aplicabilidad cuando se trata de delitos en los que el sujeto pasivo es un menor de edad y, sobre todo, si la comisión delictiva se realiza en la clandestinidad, donde difícilmente pueden encontrarse testigos directos del hecho, tales como los delitos contra la libertad sexual.

6.3 Respecto a la debida motivación de las resoluciones judiciales, esta tiene doble carácter jurídico: i) es un principio o garantía constitucional vinculada con el debido proceso y el ejercicio de la función jurisdiccional, y ii) es un derecho fundamental de
toda persona vinculado con el derecho a la tutela judicial y la defensa en el sentido de que permita que las causas se resuelvan según los hechos acontecidos y bajo una evaluación
jurídica razonable, completa, lógica y debidamente justificada.

6.4 La Constitución prevé este principio y derecho en el artículo 139.5, mas no establece:

Una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada aun si esta es breve o
concisa o se presenta el supuesto de motivación por remisión3.

Séptimo. Análisis jurisdiccional con base en las causales casacionales invocadas (inobservancia de la tutela jurisdiccional efectiva —artículo 429.1 del CPP— y falta o manifiesta ilogicidad de la motivación—artículo 429.4 del CPP—)

7.1 El análisis por esta Sala Suprema se centrará en verificar la concurrencia o no de las causales de casación invocadas por el recurrente, esto es, la afectación de las garantías de tutela jurisdiccional efectiva y debida motivación de las resoluciones judiciales en que se hubiera incurrido en la sentencia de vista objeto de recurso de casación —que confirmó la condena del procesado Pablo Condori Flores como responsable del delito de actos contra
el pudor en menores—; asimismo, el análisis se sujetará de manera absoluta a los hechos comprobados y establecidos en la sentencia recurrida —conforme al artículo 432, incisos 1 y 2 del CPP, que delimita la competencia del Tribunal Supremo—.

7.2 Ahora bien, la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho de toda persona de intervenir en un proceso como parte y que sus pretensiones postuladas sean atendidas por un órgano que ejerza facultades de jurisdicción, sin impedimento legal, y resuelva el conflicto con la emisión de una resolución debidamente motivada en razones de hecho y de derecho,
dentro del marco del debido proceso.

7.3 En el caso en concreto, el recurrente refiere que la Sala Superior, en su pronunciamiento, no habría tomado en cuenta sus alegaciones sobre el vínculo de enemistad que tenía con la madre de las menores agraviadas, quien habría alquilado para
vivir un espacio dentro de su casa y se retiró señalando como motivo que el procesado la insultaba cuando bebía licor y era muy irrespetuoso. Por lo tanto, la denuncia que planteó en su contra obedecería a un interés de venganza por los sentimientos de odio y rencor de la denunciante hacia su persona, y que esta habría manipulado a sus hijas para que brinden declaraciones falsas en su contra.

7.4 No obstante, en el fundamento 6.2 de la recurrida, la Sala Superior no solo atendió la tesis planteada por la defensa, sino que además la rebatió indicando que en el juicio oral no se oralizaron pruebas que sustenten lo alegado por la defensa y que, de conformidad con la declaración de la madre denunciante, los hechos se habrían producido tiempo después de que se retirara con sus hijas de la casa del imputado para irse a vivir a un inmueble cercano, y mantenía contacto con aquel por ser su vecino. Por ende, la Sala concluyó que los hechos no guardan relación con lo referido por el sentenciado, y lo dicho
por este quedó como una mera alegación para evadir su responsabilidad.

7.5 Seguidamente, el Tribunal revisor reevaluó la sindicación de las victimas conforme a las garantías de certeza desarrolladas en el Acuerdo Plenario número 02-2005/CJ-116. Así, respecto a la credibilidad subjetiva, advirtió que, de la declaración de las menores, no se evidenció circunstancia alguna que motivara una declaración falsa; por el contrario, según lo referido en las pericias psicológicas, contienen un lenguaje acorde con la edad cronológica de las menores, quienes reconocen el esquema corporal y diferencian entre caricias y toques negativos, y no se evidencia manipulación. Con ello, admitió la configuración de esta garantía.

7.6 Así pues, del análisis del ad quem se evidencia una descripción detallada en cuanto a las conclusiones de las pericias psicológicas practicadas a las menores agraviadas, conforme fue ratificado y explicado por la perita psicóloga Helga Abarca Barriga en el acto de juicio oral, siendo correctas las conclusiones a las que arribó la Sala Superior; tanto más si de los propios hechos se evidencia escasez de animadversión hacia el imputado por parte de las víctimas, quienes en lugar de rechazo o desconfianza mostraron obediencia hacia las peticiones del imputado de ingresar a su vivienda —donde sucedieron los hechos—.

Y si existieran sentimientos de rencor o rechazo por los hechos narrados por el sentenciado las menores no se le acercarían y menos aún lo obedecerían.

7.7 Asimismo, si bien —conforme a lo alegado por el impugnante— se concluyó no haber afectación emocional en las menores examinadas; no obstante, debe tomarse en cuenta que, conforme a la explicación técnica de la perita, debido a la edad cronológica y el desarrollo cognitivo de las menores, estas no tienen capacidad para identificar o comprender el daño; por lo tanto, no se evidencia manipulación en la declaración de las menores agraviadas; al contrario, se advierte un relato espontáneo, con un lenguaje propio de su edad, y si bien la madre estuvo presente durante todos los exámenes —incluso brindando referencias generales en algunas ocasiones— ello se debe a que se trata de menores de edad y el especialista examinador requiere datos generales para iniciar su examen, siendo que el relato que brinde la madre no se toma en cuenta para las conclusiones periciales. Esta situación ha sido referida en la sentencia de vista; entonces, son correctas las conclusiones a las que arribó la Sala Superior.

7.8 Por otro lado, advirtió verosimilitud en la sindicación al encontrar corroboración periférica en la declaración de la madre y las propias pericias psicológicas, en que se ha reconocido que, si bien consiste en un relato corto, es detallado respecto a los hechos ocurridos, por lo que se concluyó, además, coherencia y firmeza en la sindicación al imputado.

7.9 Así también, se concluyó persistencia en la incriminación, dada la solidez de la sindicación, y se resaltó que las menores, en todo momento, identificaron al responsable de los actos como “Huanqui”, apelativo con el que conocían al imputado.

7.10 Al respecto, debe considerarse que la garantía de la persistencia en la incriminación es una regla que admite matices o pequeñas variaciones, y lo relevante es que estas pequeñas variaciones en el relato no perjudiquen el núcleo esencial de lo declarado; más
aún si consideramos la edad cronológica de las menores agraviadas, quienes por su corta edad y su nivel de desarrollo cognitivo resulta es comprensible que no puedan brindar un
relato extenso con detalles exactos.

7.11 El imputado alegó falta de persistencia en la declaración por efecto de contradicción entre lo dicho entre las menores; sin embargo, como ya ha sido explicado, las pocas diferencias que puedan existir en ambos relatos, en detalles insignificantes, resultan justificables en atención a las condiciones personales psicobiológicas de las menores agraviadas. En el mismo sentido, se refirió en la sentencia recurrida —fundamento 6.3— que las variaciones mínimas o poco relevantes se producen a menudo en la práctica judicial y que ello no puede significar una invalidez de la totalidad de la declaración.

7.12 Por ende, concluimos que de la sentencia de vista recurrida no se advierte ningún defecto en la motivación de la decisión ni afectación a la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva, dado que la sindicación de las menores cumplió con todas las garantías de certeza establecidas en la doctrina legal para otorgarle validez suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

7.13 Por último, la recurrida no denota un apartamiento del criterio jurisprudencial; al contrario, en su análisis para revisar la sentencia de primera instancia parte de las garantías de certeza fijadas como doctrina legal en el Acuerdo Plenario número 02-
2005/CJ-116 y las corrobora una a una.

7.14 Entonces, este Tribunal Supremo, evaluando el contexto del hecho, las circunstancias de su producción, la prueba completa evaluada y la secuencia del debido proceso, emite
pronunciamiento no valorando los hechos y pruebas como tercera instancia, sino solamente realizando un juicio de valor sobre el juicio aludido por la instancia de revisión, que sea lógica, que evalúe la prueba individual y en conjunto, que su análisis sea razonable y sus conclusiones correctas, que es lo que ha ocurrido en este caso, por lo que no hay defecto de motivación o afectación a la tutela jurisdiccional efectiva que justifique casar la sentencia de vista recurrida y requerir un nuevo juicio.

Consideraciones finales

– En conclusión, no se han configurado los motivos casacionales previstos en los incisos 1 inobservancia de la tutela jurisdiccional efectiva— y 4 —falta de motivación— del artículo 429 del CPP; al contrario, de la sentencia de vista recurrida en casación se advierte una decisión basada en pruebas actuadas en el juicio oral, el respeto de la valoración otorgada a la prueba personal en primera instancia, así como la consideración de la perspectiva técnica de los peritos y las condiciones personales especiales de las menores agraviadas, en mérito de la edad de cada una de ellas. Por lo tanto, este Tribunal Supremo encuentra correcta la decisión de la Sala Superior, debiéndose declarar infundada la casación.

– Con ello, resulta aplicable la imposición de costas procesales, conforme a los artículos 497, incisos 1 y 3, y 504, inciso 2, del CPP, y su pago le corresponderá a quien presentó un recurso sin éxito, en el caso concreto, el recurrente Condori Flores.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Pablo Condori Flores contra la sentencia de vista emitida el veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirmó la sentencia de primera instancia expedida el veintiséis de abril del mismo año, que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-actos contra el pudor en menores, en agravio de las menores de iniciales A. M. C. C. (4) y N. M. C. C. (9); en consecuencia, le impuso la pena privativa de libertad de trece años, así como la reparación civil de S/ 2000 (dos mil soles) a favor de las agraviadas; en tal virtud, NO CASARON la referida sentencia de vista del veinticinco de setiembre de dos mil diecinueve.

II. CONDENARON al recurrente Condori Flores al pago de las costas procesales, lo cual será ejecutado por el Juzgado de Investigación Preparatoria competente.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia privada, se notifique a todas las partes apersonadas en esta sede suprema y, acto seguido, se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen para los fines de ley.

S. S.
SAN MARTÍN CASTRO
SEQUEIROS VARGAS
COAGUILA CHÁVEZ
TORRE MUÑOZ
CARBAJAL CHÁVEZ

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[1] Obrante en los folios 35-41 del cuaderno de casación.

[2] Fundamento décimo.

[3] Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente número 2050-2005-PHC/TC,
del diez de mayo de dos mil cinco, fundamento once.

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