Fundamento destacado: 3.2. DE LA NO CONFIGURACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS TÍPICOS DEL DELITO DE PECULADO ATRIBUIDO AL ENCAUSADO FUJIMORI FUJIMORI
Como ha quedado establecido, para atribuir responsabilidad penal de peculado a un funcionario o servidor público se tiene que demostrar su vinculación funcional «por razón de su cargo» respecto a la administración o custodia de los caudales públicos. Este componente normativo de la vinculación funcional tiene que ser verificado en el sector parcial social donde se desenvuelve la conducta del autor por las normas que se regulan en dicho segmento “ley de la materia, ROF, MOF, etc.-; en otras palabras, el tipo normativo de peculado hace referencia claramente a un funcionario público no in abstracto, sino contextualizado a un segmento concreto de la función pública «por razón de su cargo»; es decir para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar: los bienes objeto del delito deben encontrarse en posesión del sujeto activo, en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo. Por lo tanto, si dicha vinculación funcionarial de estricta base jurídica entre el sujeto activo y bien público que posee no existe, no podrá hablarse del delito de peculado.
[…]
En ese sentido, la reglamentación interna del sector se erige como un indicador normativo de las competencias propias pertenecientes al estatus especial en la estructura funcionarial. En primer orden, no todos son competentes de todo, solo se es responsable por la incorrecta administración personal de su ámbito de competencia. Es decir, cada funcionario responde por el deber especial que tiene determinado su ámbito de organización conforme lo establece el Reglamento de Organización y Funciones -ROF- y Manual de Organización y Funciones -MOF-, y no por todo aquello que acontece, ni por actuaciones inadecuadas de otros funcionarios o servidores.
[…]
En el presente caso, si bien el inciso 17 del artículo 118° de la Constitución Política del Estado, establece como una atribución del Presidente de la República el “administrar la Hacienda Pública”[12]; sin embargo, ésta se trata de una atribución genérica de naturaleza política y representativa, la misma que se concreta desarrollando el programa normativo de protección en el Código Penal. Es así que el artículo 387° del Código en mención al referirse al elemento y normativo “administración o custodia [que] le estén confiados en razón de su cargo”, precisa que sólo a efectos jurídicos penales tendrá responsabilidad quien de manera concreta se aparta de esta expectativa normativa. Además, para identificar e individualizar con precisión la naturaleza jurídica del cargo, o mejor dicho, el ámbito de competencia funcionarial, se debe recurrir a las normas del sector -en este caso el Servicio de Inteligencia Nacional- donde presuntamente se desenvolvió el actuar ilícito del agente, toda vez que serán estas disposiciones -ROF y MOF del SIN- las que determinarán de modo normativo la vinculación funcional del sujeto competente respecto de la administración o custodia de los caudales públicos, objeto de apropiación para la compra de los titulares de los denominados“Diarios Chicha”.
[…]
Bajo esta línea de análisis, si bien la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional establece que el Servicio de Inteligencia Nacional depende directamente del Presidente de la República y le corresponde cumplir aquellas funciones compatibles con su naturaleza, sin embargo esta facultad también es genérica, representativa y nada informa respecto al vínculo funcional de administración y custodia de los fondos públicos del SIN.
Se desprende de los párrafos precedentes que el competente funcional «por razón de su cargo», respecto a la administración o custodia de los caudales públicos del Servicio de Inteligencia Nacional, es el Jefe de la Oficina Técnica de Administración, por ser el Ilamado por ley a ejecutar el presupuesto, conducir la contabilidad y tesorería del SIN, además de dirigir, coordinar y controlar los pagos en dicha institución. En él recae el deber específico de administración y custodia de los fondos públicos, determinándose así su ámbito de competencia.
Sumilla: El tipo penal de peculado hace referencia a un funcionario público no in abstracto, sino contextualizado a un segmento concreto de la función pública “por razón de su cargo”; es decir, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, los bienes públicos objeto del delito deben encontrarse en posesión [inmediata o mediata] del sujeto activo y ello en virtud a los deberes o atribuciones del cargo que ostenta al interior de la administración estatal. Debe tener, por tanto, competencia funcional especifica. Por lo que, si dicha relación funcionarial de estricta base jurídica entre el sujeto activo y bien público que posee no existe, no se configura el delito de peculado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE DE LA REPÚBLICA
R.N. N° 615-2015, LIMA
Lima, dieciséis de agosto de dos mil dieciséis.-
VISTOS: la causa penal seguida contra Alberto Fujimori Fujimori y los recursos impugnatorios interpuestos por:
El procesado- contra la sentencia del ocho de enero de dos mil quince -fojas once mil treinta y tres- que lo condenó como autor de la comisión del delito contra la administración pública, en la modalidad de peculado doloso, a ocho años de pena privativa de libertad efectiva y a la pena de inhabilitación por el término de tres años, de conformidad con el inciso dos del artículo treinta y seis del Código penal.
La parte civil, representado por la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción, en el extremo que impuso tres millones de soles por concepto de reparación civil, que deberá abonar en forma solidaria con los demás condenados en la causa 30-2001 /1SPE/CSJL, a favor del Estado.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana y emitiendo pronunciamiento con lo expuesto por el señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal; y, CONSIDERANDO:
I.- ANTECEDENTES:
1.1. IMPUTACIÓN CONTRA EL ENCAUSADO ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Conforme la acusación fiscal -fojas cinco mil seiscientos treinta y nueve, ampliada a fojas cinco mil setecientos ocho- se imputa al encausado Alberto Fujimori Fujimori, en su condición de ex Presidente de la República, haber ordenado, entre los años 1998-2000, sin ningún sustento legal, el desvío de fondos de la Fuerza Aérea del Perú y del Ejército Peruano al Servicio de Inteligencia Nacional-SIN por un monto de S/122’000.000.00 (ciento veintidós millones de soles), bajo la denominación de “Gastos Reservados», que fueron utilizados para comprar los titulares de los denominados «Diarios Chicha», para su campaña de reelección presidencial del período 2000-2005, con los que manipuló a la opinión pública, denostando a sus adversarios políticos.
1.2. AGRAVIOS PLANTEADOS POR LAS PARTES IMPUGNANTES
1.2.1. AGRAVIOS DE LA DEFENSA DEL ENCAUSADO FUJIMORI FUJIMORI
La defensa técnica del encausado Fujimori Fujimori fundamenta su recurso de nulidad -fojas once mil ochenta-, alegando que este Tribunal Supremo debe declarar alternativamente la absolución de la acusación o la actuación de un nuevo juicio oral por otro Tribunal, contrario sensu la reducción de la pena y la reparación civil; a estos efectos invoca:
a) causal de nulidad por vulneración al principio de legalidad, pues: i) la conducta del encausado Fujimori Fujimori no se subsume en los presupuestos objetivos del delito de peculado, toda vez que no poseía vinculación funcional “por razón de su cargo” de la administración o custodia de caudales o efectos del Estado; y, ii) el encausado Fujimori Fujimori no tenía atribución jurídica para efectuar actos de disposición de los fondos que obran en los Institutos Armados, pues dicha disponibilidad y administración le corresponde a los generales competentes; y, por razón de su función, a los generales de la Fuerza Aérea del Perú y del Ejército Peruano, y en el caso del SIN al Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional.
b) causal de nulidad por afectación al debido proceso, toda vez que: i) al encausado Fujimori Fujimori se le condenó por hechos ajenos a la acusación fiscal, pues se le imputó una conducta omisiva [omitió cautelar los fondos públicos que normativamente estaban bajo su control] que no fue materia de acusación fiscal, ya que sólo se le atribuyó ser autor de peculado por haber realizado una acción o conducta positiva de “ordenar”, hecho que vulnera el principio acusatorio y el derecho de defensa; ¡i) falta de motivación de sentencia, pues no se analiza si el encausado ordenó que los fondos desviados al SIN sean utilizados en su campaña de reelección presidencial comprando los denominados “Diarios Chicha”, y falta de justificación de las premisas “activa participación en las actividades del SIN” por parte del procesado y su “presencia casi permanente en sus instalaciones”; y, ¡ii) vulneración del derecho a probar, pues se omitió valorar la transcripción del video N° 1792, donde se observa que el encausado Fujimori Fujimori desconocía de los hechos investigados en el presente proceso.
c) para la determinación de la pena se debe merituar que el encausado Fujimori Fujimori carecía de antecedentes penales, lo que permite una reducción de pena, y para la reparación civil se debe considerar los cuestionamientos efectuados a las pericias contables actuadas en el proceso.
1.2.2. AGRAVIOS PLANTEADOS POR LA PARTE CIVIL
El Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción fundamenta su recurso de nulidad -fojas once mil sesenta y nueve-, en el extremo de la reparación civil, solicitando se le imponga al procesado el pago de tres millones de soles, argumentando que:
a) el monto de reparación civil debe elevarse prudencialmente tomando como referencia que el perjuicio ocasionado al Estado asciende a $/. 122’000.000.00 (ciento veintidós millones de soles).
b) no es adecuado el pago que en forma solidaria deberá abonar el recurrente con los demás condenados, toda vez que este proceso es autónomo e independiente del caso N° 30-2001 “Caso Madre”, en el que se condenó a sus coprocesados Vladimiro Montesinos y otros; por lo que, la reparación civil que deberá pagar el condenado debe ser a título personal.
Cabe precisar, que el 28 de junio de 2016 se llevó a cabo la vista de la causa ante este Supremo Tribunal, en la cual informaron oralmente:
– La defensa del acusado: el abogado William Castillo Dávila, quien si bien en su recurso impugnativo escrito plantea pretensiones alternativas [su pretensión principal está dirigida a la absolución de su patrocinado por no encontrarse acreditada la responsabilidad penal por el delito que se le imputa; y, su pretensión subordinada está dirigida a la realización de un nuevo juicio oral por otro Tribunal, o en su defecto una reducción de la pena y reparación civil]; sin embargo, en acto de informe oral dejó subsistente su pretensión principal (absolución) desistiéndose de las demás.
– Por la parte civil: el abogado Gino Gutiérrez Anclas, representante de la Procuraduría Anticorrupción quien reprodujo sus pretensiones resarcitorias.
El representante del Ministerio Público: no asistió a informar oralmente, dejándose constancia en Relatoría.
1.3. DEL DESARROLLO DEL PROCESO
Conforme se advierte a fojas cuatro mil setecientos noventa y nueve, la Sexta Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, mediante dictamen N° 41- 2006, del veintiséis de diciembre de dos mil seis, inició investigación preliminar contra el Ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori, por la presunta comisión del delito de peculado, en virtud a las copias certificadas de la resolución del veintiséis de enero de dos mil cinco, [véase sentencia del Exp. 30-2001, denominado «Caso Madre”, obrante a fojas uno a ciento noventa y tres] remitidas por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que condenó a Vladimiro Montesinos Torres, Elesván Bello Vásquez y José Guillermo Villanueva Ruesta, por delito contra la tranquilidad pública – Asociación Ilícita para delinquir, en agravio del Estado; así como, a Vladimiro Montesinos Torres, Elesván Bello Vásquez, José Guillermo Villanueva Ruesta, Humberto Guido Rozas Bonuccelli, Wilbert Ramos Viera, Alejandro Eulogio Estenos Sepúlveda, Fernando Luis Oliveri Agurto, Pablo Miguel Document Silva, José Luis Olaya Correa, Edgar Hugo Camargo Camocho, Moisés Wolfenson Woloc, por delito contra la administración pública – Peculado, en agravio del Estado, que fue confirmada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema -véase R.N. N° 1205-2005 del dos de marzo del dos mil seis, de fojas doscientos treinta y nueve-.
En mérito a ello, mediante Dictamen 41-2008, del veintiséis de marzo de dos mil ocho -fojas cinco mil cuarenta y siete-, la Sexta Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, formalizó denuncia penal contra Alberto Kenya Fujimori o Alberto Fujimori Fujimori por delito contra la Administración Pública-peculado, en agravio del Estado.
Mediante resolución del seis de abril de dos mil nueve -fojas cinco mil cincuenta y uno-, el Quinto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró no haber mérito para abrir instrucción vía ordinaria contra Alberto Kenya Fujimori o Alberto Fujimori Fujimori, por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública- Peculado, en agravio del Estado, fundomentado su resolución en lo falta de relación funcional entre el sujeto activo [encausado Fujimori Fujimori] y los caudales o efectos estatales, no vinculados a su ámbito de competencia [Ver parte in fine del fundamento cuarto]. Dicha resolución fue impugnada por el representante del Ministerio Público -fojas anco mil setenta y cinco- y la Procuraduría Pública Ad-Hoc -fojas cinco mil setenta y siete-, siendo resuelta por la Tercera Sala Penal Especial, mediante resolución del veintidós de enero de dos mil diez -fojas cinco mil ciento trece- que revocó el citado auto y reformándola dispusieron se proceda a abrir proceso penal, fundamentando su decisión bajo el amparo del artículo 118, numeral 17, de la Constitución Política del Estado, que regula como función del Presidente de la República lo administración de la hacienda pública, lo que da sustento a lo relación funcional y al delito de peculado atribuido [Ver fundamento veinticinco].
En virtud a la resolución citada, el Cuarto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Lima mediante resolución del seis de abril de dos mil diez -fojas cinco mil ciento veinticinco-, abrió instrucción vía ordinaria contra Alberto Kenya Fujimori o Alberto Fujimori Fujimori, en calidad de autor por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública-Peculado, en agravio del Estado, dictándose mandato de detención, habiéndose suspendido la ejecución de la medida coercitiva impuesta al imputado Fujimori Fujimori a resultas del pedido de ampliación de extradición formulado el dieciséis de abril de dos mil diez y su concesión, de fojas cinco mil ciento cuarenta y cuatro y cinco mil seiscientos doce respectivamente. Asimismo, por resolución del dieciséis de abril de dos mil diez resolvió integrar el auto de apertura de instrucción a fin de tener por sus nombres correctos al procesado Alberto Fujimori Fujimori.
Es de precisar que el representante del Ministerio Público, en su Dictamen Acusatorio N° 20- 2012 del once de marzo de dos mil trece – fojas cinco mil seiscientos treinta y nueve-, formuló acusación contra Alberto Fujimori Fujimori como autor del delito contra la Administración Pública-Peculado en agravio del Estado, solicitando se le imponga ocho años de pena privativa de libertad y tres años de pena de inhabilitación, así como al pago de tres millones de soles por concepto de reparación civil. Este dictamen acusatorio fue observado por la Cuarta Sala Penal Liquidadora, mediante resolución del siete de mayo de dos mil trece -fojas cinco mil setecientos tres- disponiendo su subsanación en el extremo que “no se desarrolla el contenido de lo relación funcional en lo conducto del procesado (…)». Siendo subsanado mediante dictamen N° 47-13 del veintiocho de mayo de dos mil trece -fojas cinco mil setecientos ocho-, donde el representante del Ministerio Público señaló que la observación efectuada por la Sala Superior se halla detallada en el análisis táctico del dictamen acusatorio, precisándose que la Sala Superior en mérito a sus facultades, podrá pronunciarse al respecto, reproduciendo el dictamen N° 20- 2012.
El juicio oral se inició el diecisiete de octubre de dos mil trece, desarrollándose en sesiones continuadas –cincuenta y nueve sesiones–. El trámite de deliberación de carácter secreto se efectuó oportunamente con los resultados que arroja la sentencia materia de grado, cuya lectura se efectuó en la sesión sexagésima.
El Tribunal Penal Superior estimó que la haberse acreditado la responsabilidad penal del imputado Alberto Fujimori correspondía emitir una sentencia condenatoria, condenaándolo como autor del delito contra la administración pública – peculado doloso, a ocho años de pena privativa de libertad efectiva; imponiéndole la pena de inhabilitación por el término de tres años, de conformidad con el inciso dos del artículo treinta y seis del Código Penal; y el pago de tres millones de soles por concepto de reparación civil, que deberá abonar en forma solidariacon los demás condenados en la causa 30-2001-1SPE/CSJL, a favor del Estado.
[Continúa…]
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