Fundamentos destacados.- Segundo. Que el tipo delictivo de negociación incompatible protege la expectativa de normativa de que el funcionario público ha de actuar en resguardo de los intereses de la Administración Pública —en este caso de la Municipalidad Distrital de Iguaín—, evitando cualquier situación de interferencia en la toma o ejecución de decisiones. El funcionario público, en este caso, abusa del cargo que ejerce con el fin de obtener un provecho propio o para un tercero.
• El delito de negociación incompatible es tanto un delito especial propio cuanto un delito de Infracción de deber: el agente oficial ha de haber actuado en el proceso de contratación pública, en cualquier etapa de ella, con base a un título habilitante y con capacidad de decisión (facultades y competencias para intervenir en ese proceso), por lo que se trata de una situación de prevalimiento. Además, solo se requiere que el agente oficial actúe interesadamente, por lo que se está ante un delito de peligro abstracto; es decir, el comportamiento descripto en el tipo penal describe una conducta cuya realización, se presume, crea un peligro para el bien jurídico, se sanciona un comportamiento por una valoración ex ante, en cuya virtud el legislador presume, sin prueba en contrario, que la consecuencia de la conducta típica es la afectación del bien jurídico [conforme: MEINI, IVÁN: Lecciones de Derecho Penal – Parte General, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú Lima, 2014, p. 88]. Luego, el logro de un beneficio económico, propio o de un tercero, no forma parte del tipo penal; no se exige un resultado de lesión o un resultado de peligro (peligro concreto), solo ha de probarse la tendencia final del mismo hacia ese logro —no solo se exige el dolo sino además un elemento subjetivo de tendencia: búsqueda de un provecho propio o de un tercero (sentencia casatoria 23-2017)—.
• El aludido tipo delictivo puede calificarse, incluso, como un delito preparatorio en relación con el delito de colusión —ambos tienen su fundamento en deberes especiales atribuidos a los agentes oficiales y están vinculados a contratos u operaciones estatales—, pero protege el mismo bien jurídico bajo la infracción de normas de flanqueo —no de las normas principales— en relación al mismo bien jurídico. Es, por tanto, un injusto parcial en relación con el delito de colusión.
• Desde la acción típica, el interés indebido —directo o indirecto—, entendido siempre económicamente a tono con el objeto del tipo -incluso de su fuente argentina, artículo 265 originario del Código Penal, importa de parte del agente oficial un aprovechamiento del cargo —un acto de injerencia— para hacer prevalecer los intereses particulares (propios o ajenos) frente a los intereses de la Administración. Su contenido, expresa DONNA siguiendo a CREUS y FONTAN BALESTRA, es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa, sin perjuicio de la concurrencia, o no, del interés de la administración pública a la cual el funcionario público debe dar preminencia en función del cargo que ocupa [DONNA, EDGARDO ALBERTO: Delitos contra la Administración Pública, 2da. Edición, Editores Rubinazal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, pp. 363-364]. El agente oficial hace intervenir en el contrato u operación un interés propio y particular, se sitúa ante ellos no sólo como funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración [CREUS, Carlos: Derecho Penal – Parte Especial, Tomo 2, 6ta. Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 299]-. […]
Quinto. Que, ahora bien, es patente que el entendimiento del tipo delictivo de negociación incompatible fue equivocado. No hace falta, como ya se anotó, que se ocasione un perjuicio económico o un daño inminente a la administración municipal, pues no se está ante un tipo delictivo de resultado de lesión o de peligro —es un delito de peligro abstracto—. El otorgamiento de la buena pro importó, de parte de los imputados, un acto de interés indebido en un contrato u operación con el fin de obtener un provecho o para tercero. Esto es, mediando prevalimiento, con abuso del cargo en el comité de selección, se permitió la condición de postor al “Consorcio Iguaín” cuando no había cumplido con la presentación de la documentación obligatoria a estos efectos y, luego, se le calificó sobrevalorando el puntaje —se consignó uno mayor al que correspondía— otorgándole la buena pro, pese a no merecerla. Es patente, además, la tendencia al provecho para el aludido Consorcio por parte de los imputados al hacerlo ganador de la ejecución de la obra “Instalación del Sistema de Alcantarillado y Mejoramiento del Sistema de Agua Potable en los Centros Poblados de Chihua – Cangari”.
• Siendo así, se interpretó erróneamente el artículo 399 del Código Penal. Incluso, se confundió injusto administrativo con injusto penal. El motivo casacional debe estimarse y así se declara.
Titulo: Delito de negociación incompatible. Elementos. Prueba por indicios. Sumilla: 1. El delito de negociación incompatible es tanto un delito especial propio cuanto un delito de infracción de deber —el agente oficial ha de haber actuado en el proceso de contratación pública con base a un título habilitante y con capacidad de decisión (facultades y competencias para intervenir en ese proceso), por lo que se trata de una situación de prevalimiento—. Solo se requiere que el agente oficial actúe interesadamente, por lo que se está ante un delito de peligro abstracto. Luego, el logro de un beneficio económico, propio o de un tercero, no forma parte del tipo penal, no se exige un resultado de lesión o un resultado de peligro, solo ha de probarse la tendencia final del mismo hacia ese logro —no solo se exige el dolo sino además un elemento subjetivo de tendencia: búsqueda de un provecho propio o de un tercero (sentencia casatoria 23-2017)—. Puede calificarse, incluso, como un delito preparatorio en relación con el delito de colusión —ambos tienen su fundamento en deberes especiales atribuidos a los agentes oficiales y están vinculados con contratos u operaciones estatales—, pero protege el mismo bien jurídico bajo la infracción de normas de flanqueo no de las normas principales en relación al mismo bien jurídico Es un injusto parcial en relación con el delito de colusión.
2. Los (1) indicios, como primer elemento de la prueba indiciaría, son en el sub-lite. Los que fluyen de la prueba pericial contable y de la testifical de la Notaría Pública Betulleluz Betalleluz —su acreditación, como quedó señalado, es contundente: no se ha producido una contra prueba sólida—. La (2) inferencia resultante —o la presunción judicial respectiva— como segundo elemento de la prueba indiciaría, en razón a lo que la máxima de la experiencia determina (cuando, siendo manifiesto, se admite un postor que no reunía los requisitos para serlo y se le califica con un puntaje al que no tenía derecho, y en un acto con serios cuestionamientos por la Notaría Pública, es obvio que se persigue un interés indebido, ni margen de lo que requiere la Administración), revela que se está ante hechos circundantes graves y precisos que, enlazados, cercanos al hecho indiciable, concordantes entre sí y convergentes, dan lugar a una (3) conclusión inferida categórica se produjo un interés indebido a favor de un postor y, en su consecuencia, se celebró el contrato público, de ejecución de obra, correspondiente sin base legal. No aparece de autos, por lo demás, contraindicio sólido alguno.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 396-2019, AYACUCHO
Lima, nueve de noviembre de dos mil veinte.-
VISTOS; en audiencia publica: el recurso de casación por infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE ÁYACUCHO contra la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y siete, de veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento veintidós, de veinticinco de abril de dos mil dieciocho, absolvió a Wilber Rivas Osejo y Diana Rivera Acha de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de negociación incompatible: en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Iguaín; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que el señor fiscal provincial del Segundo Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en delitos de Corrupción de funcionarios de Ayacucho por requerimiento de fojas una, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis, formuló acusación contra WILBER RIVAS OSEJO y DIANA RIVERA ACHA por delito de negociación incompatible en agravio del del Estado
– Municipalidad Distrital de Iguaín.
– El Juzgado de Investigación Preparatoria de Huanta mediante auto de fojas cuatro, de veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete, declaró la procedencia del juicio oral. El Juzgado Penal Unipersonal de Huanta, tras el juicio oral, público y contradictorio, con fecha veinticinco de abril de dos mil dieciocho, dictó la respectiva sentencia de primera instancia de fojas ciento veintidós, que absolvió a Wilber Rivas Osejo y Diana Rivera Acha de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de negociación incompatible en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Iguaín.
– La Fiscalía Provincial interpuso recurso de apelación por escrito de fojas ciento cincuenta y tres, de quince de mayo de dos mil dieciocho. El Juzgado Penal Colegiado por auto de fojas ciento cincuenta y ocho, de dieciséis de mayo de dos mil dieciocho, concedió el recurso de apelación.
SEGUNDO. Que la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, seguido el procedimiento impugnatorio, emitió la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y siete, de veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho. Esta confirmó la sentencia de primera instancia de fojas ciento veintidós, de veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
– Contra la referida sentencia de vista el Fiscal Superior Especializado en delitos de Corrupción de Funcionarios interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas doscientos ochenta y nueve, de tres de enero de dos mil diecinueve, que fue admitido por auto de fojas trescientos cuatro, de veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
TERCERO. Que, según la acusación fiscal de fojas una, de dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis, los hechos son los siguientes:
A. El encausado Wilber Rivas Osejo en su condición de Sub Gerente de Obras de la Municipalidad Distrital de Iguaín, provincia de Huanta, departamento de Ayacucho, mediante requerimiento de cinco de diciembre de dos mil catorce solicitó al Alcalde Distrital de Iguaín la ejecución de la obra “Instalación del Sistema de Alcantarillado y Mejoramiento del Sistema ele Agua Potable en los Centros Poblados ele Chihua – Cangari”. Por Resolución de Alcaldía ciento cinco – ALC – MDI / HTA – AYC se conformó los miembros del proceso de selección, que fueron José Alberto Huertas Caballero (presidente), Diana Rivera Rivera Acha y Wilber Rivas Osejo (miembros) para llevar adelante el proceso de Licitación Pública cero cero uno dos mil catorce – MDI / CA para la ejecución de la mencionada obra por un valor de un millón ochocientos ochenta y ocho mil doscientos noventa y cinco soles con cincuenta y un céntimos.
B. El día treinta de diciembre de dos mil catorce los miembros del comité del proceso de selección Rivas Osejo y Rivera Acha admitieron la propuesta técnica del “Consorcio Iguaín”, no obstante que no presentó los documentos de carácter obligatorio conforme a las bases del proceso de selección, tales como: (i) la declaración jurada de no haber sido resuelto ningún contrato de obra, y (ii) el ofrecimiento de la maquinaria de un cargador sobre llantas ciento sesenta —ciento noventa y cinco HP— treinta y tres punto cinco y D tres [véase: acta de licitación pública de fojas veintiséis, de treinta de diciembre de dos mil catorce].
C. Asimismo, cuando los mencionados procesados calificaron el expediente técnico del “Consorcio Iguaín”, en el rubro “experiencia del residente”, al calificar la constancia de trabajo de la Institución Educativa obra “Construcción de seis aulas. Servicios Higiénicos y planta de tratamiento de la Institución Educativa tres dos seis dos siete de Cucho” le otorgaron siete puntos, al considerarle veintidós punto veintisiete meses de servicio, cuando en realidad solo tenía dieciocho punto catorce meses, que corresponde a cuatro puntos conforme a las bases del proceso, por lo que, indebidamente, le otorgaron la buena pro pese a que se debió declarar desierto el proceso de selección. Así lo afirmó el Informe Pericial Contable PLP cero uno – dos mil catorce.
D. Al haber admitido y otorgado la buena pro al “Consorcio Iguaín”, la entidad edil suscribió el contrato número cero veinticuatro guión dos mil quince guión MDI oblicua GM con el aludido consorcio, de modo que se ejecutaría la obra con la maquinaria cargados sobre llantas ciento sesenta guión ciento noventa y cinco HP tres tres punto tres YD tres cuando la obra exigía que se realice con la maquinaria de mayor potencia (tres punto cinco YD tres), lo que ocasionó un perjuicio a la referida municipalidad.
CUARTO. Que el señor Fiscal Superior en su recurso de casación formalizado de fojas doscientos ochenta y nueve, de tres de enero de dos mil diecinueve, como causa petendi (causa de pedir) invocó el artículo 429, incisos 2, 3 y 4, del Código Procesal Penal.
Argumentó, en vía excepcional, que es menester dilucidar jurisprudencialmente el alcance del tipo de negociación incompatible para determinar si es un delito de dominio o de infracción de deber, así como, si se vulnera el derecho de defensa de la Fiscalía y si se afecta el principio de congruencia y corrección lógica en una sentencia.
[Continúa…]
