Sumario: 1. Introducción; 2. El principio de legalidad y la prohibición de analogía; 3. Análisis de oportunidad de realización del delito de negociación incompatible; 4. Conclusiones.
1. Introducción
Este artículo analiza el momento en que puede cometerse el delito de negociación incompatible. Así, verificaremos si este puede cometerse en cualquier etapa de la contratación pública y, en ese sentido, no se realizará un estudio de todos los elementos del mencionado delito.
Para ello, nos apoyamos de los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y de los estudios dogmáticos de diversos autores. De esta forma, estudiaremos el principio de legalidad como garantía de un estado de derecho y lo que ello implica.
Seguidamente analizaremos cuáles serán los fundamentos que hacen posible que el delito en estudio pueda o no cometerse en cualquier etapa de la contratación pública, sin lesionar el principio de legalidad o recurrir a la analogía.
2. El principio de legalidad y la prohibición de analogía
Este principio se encuentra previsto en el artículo 2.24.d de la Constitución. En palabras del Tribunal Constitucional engloba dos garantías, una de orden material (que implica la existencia de una norma que delimita la conducta transgresora y su respectiva sanción) y la de orden formal (que dicha norma tenga rango de ley) (Expediente 00197-2010-PA/TC, fj 4), aunado a ello la exigencia de que esta sea anterior al hecho [2] .
Que una conducta, debidamente delimitada, esté expresamente establecida como delito permite, a su vez, que cualquier otra conducta (socialmente reprochable) que no reúna los elementos de un delito no podría ser sancionada penalmente. No se puede recurrir a la analogía[3] ya que esta se encuentra prohibida [4]. Sobre esto último, el Tribunal Constitucional ha señalado que la analogía como método de integración normativa está vedada y solo es posible la analogía como método de interpretación siempre que el tipo penal en cuestión lo permita[5], como podría ocurrir, por ejemplo, en el delito de negociación incompatible cuando se señala que en este delito el funcionario público se interesa «(…) por cualquier contrato (…)». Aquí al juez le está señalando cuáles serán esos contratos.
Así las cosas, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, con este principio y esta prohibición se garantiza que solo sea delito lo que el legislador ha querido sancionar[6], impidiendo interpretaciones antojadizas o in malam partem que buscan extender el ámbito de la norma hacia un hecho no previsto expresamente.
3. Análisis de oportunidad de realización del delito de negociación incompatible
La Corte Suprema ha precisado que el delito de negociación incompatible sería un delito de preparación con referencia al delito de colusión[7], ya que ambos están referidos a contratos[8] y protegerían un mismo bien jurídico. Por su parte, Peña Cabrera refiere que entre ambos delitos habría ciertas similitudes [9] .
No obstante, podemos advertir, con claridad absoluta, para fines del presente trabajo, un elemento diferenciador, mientras que en la colusión se establece que el delito se realiza «(…) en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública (…) o cualquier operación a carga del Estado (…)»[10] (el subrayado es nuestro), en el delito de negociación incompatible se sanciona el interés indebido del funcionario o servidor público «(…) por cualquier contrato u operación en que interviene (…)»[11]. En este último ilícito penal no se ha tipificado que pueda ser realizado en cualquier etapa.
No obstante, diversos pronunciamientos de la Corte Suprema han establecido que el delito materia de análisis puede cometerse en cualquier etapa de la contratación pública[12], sin embargo, en ninguno de los pronunciamientos se ha expresado los argumentos que sostienen tal postura. Sobre el particular, Rosales Artica señala que el argumento para sostenerlo sería «(…) el momento (…) es más expresa la regulación de la colusión (…) situación que, vía interpretación sistemática, puede servirnos para definir su alcance»[13].
Por su parte, Reategui Sánchez, pese a señalar que «(…) el interés indebido del funcionario puede surgir antes del contrato (que sería no punible), durante la ejecución del mismo o en la fase de liquidación (…)»[14] luego concluye que «(…) no importa la etapa en que se encuentra el contrato o la operación (…)»[15]. Sin embargo, si bien el citado autor menciona las etapas de la contratación pública y los actos ilícitos que podrían darse en cada una de ellas, no se aprecia especial argumentación de por qué el delito bajo comentario puede cometerse en cualquier etapa de la contratación pública. No cuestionamos aquí que determinado interés (lícito o ilícito) pueda surgir en etapas distintas a la etapa que, como bien menciona el referido autor, es exclusiva de los contratos[16]. Es más, no discutimos que puedan existir diversas conductas socialmente inadecuadas cuya realización, eventualmente, debería merecer una respuesta penal, sin embargo, mientras no se encuentren tipificadas expresamente como delito estas no podrían ser reprimidas penalmente.
Lo que se pone a debate es que el delito en cuestión no puede cometerse en cualquier etapa de la contratación pública, por lo menos no en la etapa de actuaciones preparatorias, ya que en esta no existe un contrato.
La inexistencia de un contrato, que sustenta la imposibilidad de cometer el delito en estudio, ha sido también asumida por la Corte Suprema al precisar que «(…) el delito de negociación incompatible no podría cometerse cuando el contrato estatal se hubiera extinguido (…)»[17]. En igual sentido, va Abanto Vásquez citando a Creus que «(…) si el contrato ya se ejecutó, si ya se extinguió la relación jurídica, no será posible la comisión del delito.»[18].
En esa línea de ideas, estamos en condiciones de sostener que el delito de negociación incompatible no puede cometerse en una etapa anterior a la existencia del contrato ni tampoco posterior a su ejecución y extinción, dado que en estas etapas no existe un contrato, por ello, discrepamos con aquellos pronunciamientos de la Corte Suprema que refieren que el delito en cuestión puede cometerse en cualquier etapa de la contratación pública. Una interpretación así no solo es contra reo sino que, además, lesiona el principio de legalidad.
Por ello, Rosales Artica refiere que la oportunidad en la que se puede realizar el delito en análisis «(…) debería hacernos pensar en su reforma con una redacción más precisa (lex stricta)»[19], de manera que, si se quiere sancionar con apego al principio de legalidad, el accionar irregular de un funcionario o servidor público, debería modificarse el delito citado. Mientras ello no ocurra, lo que en realidad se está haciendo es extender los alcances del delito de negociación incompatible hacia un hecho no tipificado.
4. Conclusiones
- El principio de legalidad garantiza que solo sea delito lo que el legislador ha querido sancionar.
- El principio de legalidad implica que el delito sea tipificado con anterioridad al hecho punible (lex praevia), que se encuentre debidamente delimitado (lex stricta) y que esta provenga de una Ley escrita (lex scripta).
- El delito de negociación incompatible no se puede cometer en cualquier etapa de la contratación pública, sin lesionar el principio de legalidad.
[1] Paul Muñoz Mendoza es abogado por la Universidad Católica San Pablo, egresado de la maestría en derecho en ciencias penales en la Universidad San Martín de Porres. Correo electrónico: [email protected]
[2] STC 2109-2024-PHC/TC, párrafo 35.
[3] Ibidem.
[4] Constitución Política del Perú, artículo 139.9.
[5] STC 00010-2002-AI/TC, f. j. 70.
[6] STC 2109-2024-PHC/TC, párrafo 43.
[7] Casación 1523-2021, Ancash, f. j. cuarto.
[8] Casación 396-2021, Ayacucho, f. j. segundo.
[9] Peña Cabrera Freyre, Alonso y Salas Beteta, Christian. Aspectos sustantivos y la prueba en los delitos contra la administración pública. Primera edición. Lima: Instituto Pacífico, 2023, p. 334.
[10] Artículo 384 del Código Penal.
[11] Artículo 399 del Código Penal.
[12] Casación 934-2021, Huancavelica, f. j. Cuarto.
[13] Rosales Artica, David. El delito de negociación es incompatible con el ejercicio de la función pública. Lima: Editores del Centro, 2021, p. 143.
[14] Reátegui Sánchez, J. Delitos en las contrataciones con el estado análisis dogmático y jurisprudencial. Lima: Instituto Pacífico, 2023, p. 262.
[15] Ibid., pág. 265.
[16] Ibid., pág. 264.
[17] Casación 67-2017, Lima, f. j. cuadragésimo noveno.
[18] Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano . Primera edición. Lima: Palestra Editores, 2001, p. 455.
[19] Rosales Artica, David. Op. cit., p. 143.
