Sumario: 1. Descripción legal; 2. Tipicidad objetiva; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3. Conducta típica; 3. Tipicidad subjetiva; 4. Grados de desarrollo del delito; 5. Circunstancia agravante.
1. Descripción legal
El artículo 368-A del Código Penal (CP) tipifica el delito de ingreso indebido de equipos o sistema de comunicación, fotografía y/o filmación en centros de detención o reclusión, en los siguientes términos:
El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o reclusión, equipos o sistema de comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes que permitan la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, así como el registro de tomas fotográficas o de video, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Si el agente se vale de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.
2. Tipicidad objetiva
2.1. Sujeto activo
De acuerdo con la descripción legal, cualquier persona puede cometer el delito. Aquí no debe estar implicado como sujeto activo el interno de un centro penitenciario al cual precisamente se pretende ayudar en su comunicación.
2.2. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo lo será el Estado, a través de la administración pública; de manera específica, el Instituto Nacional Penitenciario.
2.3. Conducta típica
La conducta típica admite dos tipos de comportamientos.
En primer lugar, que el sujeto activo ingrese, o trate de ingresar, a un centro de detención o reclusión equipos o sistemas de comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes, que permitan la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía Internet u otra análoga del interno, así como el registro de tomas fotográficas o de video.
El legislador penal ha confundido los distintos niveles de recorrido del iter criminis externo, al equiparar la tentativa con los actos de consumación. En efecto, el artículo 368-A del Código Penal tipifica: “El que indebidamente ingresa, intenta ingresar…”. Lo más lógico era solo reprimir la conducta consumativa (“ingresar”), mientras que los actos anteriores a “ingresar” se sancionarían desde la Parte General (artículo 16). Por ejemplo, el sujeto es sorprendido en la fila de ingreso al penal llevando en uno de sus bolsillos algunos chips de celulares; aquí el sujeto, en estricto, no logró ingresar al penal, sino que quedó en grado de tentativa.
Luego el artículo 368-A tipifica: “El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso…”. Aquí, el legislador nacional reprime la conducta del sujeto activo tanto de modo directo (cuando él mismo ingresa al penal) como de modo indirecto (cuando facilita que otra persona ingrese al penal); es decir, el sujeto activo realiza actos de colaboración en la puerta de entrada principal al penal (por ejemplo, realiza determinados actos de distracción con respecto a los demás miembros de seguridad) que permiten la entrada de otra persona al penal. Serán reprimidos tanto la persona que “deja ingresar” como aquella que logra ingresar al centro penitenciario.
La conducta típica de ingresar a un penal puede realizarse por acción; mientras que la conducta de permitir —dolosamente— que otra persona ingrese a un penal se podría efectuar por omisión impropia, llamada también comisión por omisión (artículo 13 del CP), en la medida en que el sujeto activo que permite el ingreso de una u otras personas a un penal tenga la calidad de sujeto garante (en virtud de un contrato, de la ley o de una conducta precedente) y se verifiquen los demás elementos de la omisión impropia: que el sujeto garante tenga la obligación de impedir que personas ingresen de manera indebida portando objetos o instrumentos a un penal.
Además, es relevante advertir que la norma prevé un término que refleja un elemento normativo subyacente a todo el comportamiento típico: “indebidamente”. Lo indebido, según reza la norma, tiene un doble sentido. Por un lado, el hecho de que las personas adquieran, porten o utilicen determinados equipos o sistema de comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes que permitan la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía Internet u otra análoga del interno, así como el registro de tomas fotográficas o de video son acciones totalmente lícitas en la sociedad moderna en la cual vivimos; sin embargo, esos mismos objetos o instrumentos resultan ser ilícitos o peligrosos en manos de personas que vienen siendo investigadas o ya ha sido sancionadas, y, más aún, que se encuentran internadas en un centro penitenciario. El otro sentido va en el hecho de que es también lícito y normal que personas ingresen todos los días a un penal: por ejemplo, el director, el personal técnico penitenciario, los familiares visitantes de los internos, las personas que proveen de alimentos al penal en forma diaria, etc.; no obstante, lo ilegal va en el sentido de que se aprovechen de tal condición y hagan pasar objetos e instrumentos prohibidos.
El orden jurídico ha dispuesto toda una prohibición legal y un orden reglamentario proveniente de su órgano natural: el Instituto Nacional Penitenciario, para que determinados objetos e instrumentos no puedan ser ingresados al penal; por lo tanto, lo “indebido” debemos vincularlo a una interpretación extrapenal que realizará el juez; esto está en conexión con los elementos subjetivos, especialmente con el conocimiento del dolo, que veremos luego.
La norma prevé que los establecimientos penitenciarios pueden ser centros de detención o de reclusión, siendo los primeros aquellas instalaciones donde se alberga a personas con medida cautelar, con mandato de prisión preventiva; en cambio, lo segundo son aquellas instalaciones donde se alberga a personas declaradas culpables por el Poder Judicial. La norma penal se aplica en ambas situaciones, siendo indiferente la clase de instalaciones.
El hecho de que ingresen determinados objetos o instrumentos a un centro penitenciario tiene una finalidad concreta en la norma penal, sobre todo para fines de prevención en la sociedad: que los internos (detenidos o condenados) no se lleguen a comunicar telefónicamente vía celular o fija, radial, vía Internet u otra análoga del interno.
La norma prevé un segundo supuesto de comportamiento típico: que el sujeto activo permita el ingreso a un centro de detención o reclusión de objetos u instrumentos de registro de toma fotográfica o de video.
3. Tipicidad subjetiva
La conducta necesariamente debe ser alcanzada mediante dolo del agente; puede admitirse tanto el dolo directo como el dolo eventual. Ahora bien, ¿qué tendría que conocer el sujeto activo en la norma en cuestión? En nuestra opinión, dos extremos: en primer lugar, tendría que conocer lo indebido de ingresar o de intentar ingresar o permitir el ingreso a un centro de detención o reclusión de determinados objetos u instrumentos, es decir, equipos o sistemas de comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes que permitan la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía Internet u otra análoga del interno, así como el registro de tomas fotográficas o de video.
El otro extremo del conocimiento del dolo debería abarcar que lo indebido de ingresar determinados objetos o registros es para que los internos (detenidos o condenados) lleguen a comunicarse telefónicamente vía celular o fija, radial, vía Internet u otra análoga con otras personas. Debe quedar claro que el dolo del sujeto activo termina cuando logra ingresar al penal los objetos o instrumentos que tienen como finalidad específica ser utilizados por los internos, sin que abarque el conocimiento de otros hechos que vayan a realizar los internos. Ahora bien, si el sujeto activo del delito en estudio sabe perfectamente que los objetos van a ser utilizados —digamos— para un delito de extorsión a un empresario plenamente identificado, entonces será procesado y condenado en concurso, como autor de este delito y como partícipe (cómplice o inductor) del delito de extorsión.
Podría presentarse un supuesto de error (artículo 14 del CP) sobre los elementos normativos de la norma, en el sentido de que el sujeto activo no sabía exactamente qué objetos u instrumentos estaban prohibidos para, sobre esa circunstancia, condicionar su comportamiento, puesto que la norma tiene aún relativa vigencia en nuestro sistema jurídico. En todo caso, discutiríamos si los elementos normativos se tratan de un error de tipo o un error de prohibición.
4. Grados de desarrollo del delito
En el primer comportamiento típico del artículo 368-A se trata de un delito de mera actividad, que se consuma en el instante en que el sujeto ingresa, o intenta ingresar o permite el ingreso, a un centro de detención o reclusión. La consumación refleja solo un peligro concreto para el bien jurídico administración pública, y no un resultado lesivo que normalmente estaría relacionado a otros bienes jurídicos de naturaleza personal (la vida, cuerpo o la salud), que es lo que precisamente se quiere evitar.
5. Circunstancia agravante
En el segundo párrafo del artículo 368-A se incorpora una circunstancia agravante: aquel que se vale de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito. Es decir, se trata de personas que tienen cierta prerrogativa dentro de la comunidad y que, en dicha condición, no solo tienen el privilegio de ingresar a cualquier centro penitenciario del país, sino a cualquier institución pública y/o privada para el ejercicio adecuado y correcto de sus funciones.
Para el cumplimiento del tipo penal, la persona debe contar con el título y la colegiatura habilitante para el ejercicio de la abogacía y, en la condición de defensor técnico del interno o internos, se aprovecha y logra (indebidamente) ingresar equipos o sistema de comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes que permitan la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía Internet u otra análoga, así como el registro de tomas fotográficas o de video.
Cuando hablamos del término autoridad nos referimos a aquellas personas que normalmente son funcionarios que pertenecen a la Administración Pública, que tienen un carácter de mando y dirección definido; que en muchos casos, representan a la institución a la cual prestan los servicios. Ahora bien, el mando o el poder que tiene una autoridad puede emanar tanto de elección popular (congresistas, alcaldes, presidentes regionales, etc.), como puede emanar de lazos de confianza (ministros de estado, directores ministeriales o asesores, etc.). En este mismo sentido, con las particularidades de cada caso, también pueden ser interpretados los términos “funcionario” o “servidor público”.
A nuestro juicio, es claro el plus de reproche penal, por dos motivos: por la condición de la investidura que representan las personas antes citadas, motivo por el cual se les facilita el ingreso por parte del personal de seguridad de los centros penitenciarios, que normalmente no realiza un examen riguroso y estricto a las autoridades, abogados o funcionarios; en segundo lugar, precisamente por la investidura que poseen, se espera de dichas autoridades, funcionarios o servidores de las leyes, por sus conocimientos de la norma en cuestión, que no van a ingresar objetos que vayan a facilitar la comisión de otros delitos que se pueden cometer al interior de los centros penitenciarios.
