Sumario: 1. Introducción; 2. Bien jurídico: libertad sexual e indemnidad sexual; 3. Delito de violación sexual; 4. Violación de persona inconsciente o incapaz de resistir; 5. Violación de persona incapaz de consentir; 6. Violación sexual a menor de edad; 7. Violación sexual de persona dependiente; 8. Violación sexual mediante engaño; 9. Conclusiones.
1. Introducción
La norma que tipifica los delitos sexuales en el ordenamiento jurídico permite afirmar que antes la lesión al bien jurídico protegido se producía cuando el agente activo realizaba conductas propias de una relación sexual natural. Esta afirmación permitía negar como hecho típico los supuestos de felaciones al agresor o hacia la víctima (fellatio ore), que actualmente están sancionados en la redacción del tipo penal como «acceso bucal».
Para el legislador peruano y la doctrina penal de los 80, el marido tenía derecho a exigirle a la esposa acceso carnal. Por ende, la violación no podía darse dentro del matrimonio, salvo que la oposición se haya dado para evitar el contagio de un mal o se haya pretendido realizar un acto contranatura[1].
Lo anterior carece de todo sentido, pues el débito conyugal que se desprende de la institución matrimonial no puede amparar el abuso de ningún derecho. Más aún, hoy en día, dicho incumplimiento matrimonial acarrea una causal de divorcio, pero nunca una justificación para abusar sexualmente del cónyuge por ninguna de las vías (vaginal, anal, bucal).
2. Bien jurídico: libertad sexual e indemnidad sexual
El bien jurídico protegido es la libertad sexual. Así, se sanciona todo acto de índole sexual que no haya sido deseado ni querido por la víctima. La falta de consentimiento del sujeto pasivo es el eje central para la tipificación del delito que lesiona la autodeterminación sexual como una manifestación de la dignidad humana.
Ahora bien, el bien jurídico protegido también es la indemnidad sexual cuando se trata de menores de 14 años.
La distinción entre libertad e indemnidad implica reconocer que existen actos que no atacan la libertad sexual de las víctimas (niños), porque carecen de la determinación para decidir sobre su integridad sexual, tanto más si como consecuencia de la comisión de este delito quedan secuelas psíquicas sobre la víctima que le impidan formarse una autodeterminación sexual de manera normal en el futuro.
3. Delito de violación sexual (art. 170)
El delito de acceso carnal sexual se configura cuando el sujeto activo hace uso de la violencia o amenaza grave y logra realizar el acceso mediante vía vaginal, anal o bucal sin contar con el consentimiento de la víctima.
Por acceso carnal debe entenderse la introducción de objetos o partes del cuerpo en las cavidades antes señaladas (vagina, ano y boca)[2].
Obligar supone que, previo al acceso carnal, se ha vencido la resistencia de la víctima. Identificar la negativa de la víctima o su imposibilidad de prestar negativa es lo que afirma un abuso sobre su libertad sexual, sin importar si la conducta de la víctima es pasiva o activa.
Esto permite sancionar a la persona que obliga a que la víctima le practique actos sexuales, como ocurre —por ejemplo— en el caso de una persona que obliga a un menor de edad a realizarle un coito. Por otro lado, tampoco importa si la acción del sujeto activo conlleva a un abuso sexual directo o indirecto. Así las cosas, es sancionable si una persona coacciona a otra para que tolere la práctica sexual que le practica un tercero.
3.1. Conductas atípicas
3.1.1. Ausencia de ánimo lascivo
El delito base de violación sexual, también denominado delito doloso de acceso carnal sexual, se perfecciona con acciones efectivamente sexuales. Es decir, aquellas en las cuales el agente activo involucra a otra persona para someterla a un acto de connotación sexual cuyo contexto tiene por finalidad satisfacer una determinada apetencia sexual[3].
Por tanto, si la introducción del objeto por alguna vía solo tiene por finalidad causar un daño físico, es decir, netamente un animus nocendi, no estaremos frente a un delito de violación sexual. Lo anterior se ejemplifica mejor en el caso de una persona que obliga a otra a transportar droga en el interior de su vagina, con lo cual nos encontramos frente a una conducta atípica.
3.1.2. Sadismo durante el acto sexual
La violencia física que se produzca durante el acto sexual consensuado por los intervinientes excluyen el delito de acceso carnal sexual. Nos estamos refiriendo al sadismo o incluso al masoquismo consentido, lo cual debe ser verificado por los operadores de justicia de manera cautelosa frente a la problemática actual de falsas denuncias o, de manera inversa, se pretenda maquillar una violencia no consentida como una violencia consensuada. Así, el agente activo podría incluso obrar en error de tipo, cuando, en la creencia firme de que la víctima estaba consintiendo la imposición sexual violenta, en realidad aquella se estaba oponiendo al acto sexual.
3.1.3. Error sobre edad del sujeto pasivo
Otra forma de error en el sujeto activo, que esta vez hace desaparecer la circunstancia agravante señalada en el numeral 11 del art. 170 del CP, se presenta cuando este tiene acceso carnal con una persona creyéndola mayor de 18 años. En este caso se excluirá el dolo, pero únicamente respecto de esta agravante, pues aún subsistirá el tipo penal básico si la imputación concreta sindicaba el art. 170.
Artículo 170.- Violación sexual
11. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, es adulto mayor o sufre de discapacidad, física o sensorial, y el agente se aprovecha de dicha condición.
3.2. Agravantes del delito de violación sexual
Si bien pertenecen al artículo 170, por ser este el tipo base a partir del cual se ramifican todas las modalidades típicas del delito de violación sexual (art. 171 al art. 175), es necesario conocer las circunstancias agravantes para determinar su aplicación subsidiaria frente a hechos no contemplados en los artículos mencionados.
4. Violación de persona inconsciente o incapaz de resistir (art. 171)
Este delito se comete cuando el sujeto activo previamente coloca a la víctima en un estado de incapacidad física, incapacidad para defenderse (atarla de manos), o incapacidad para prestar consentimiento (doparla).
Conforme a la redacción del tipo penal, se entiende que el autor obra de manera que asegure la consumación; en otras palabras, se suman como actos de ejecución de este delito las acciones que colocan a la víctima en las situaciones antes descritas con la finalidad de que no pueda evitar la consumación delictiva, siendo esta la razón político-criminal para sancionar con mayor pena esta modalidad típica. Un clásico ejemplo se da cuando el profesional de la salud aplica una dosis excesiva de anestesia para colocar a la víctima en estado de inconsciencia y poder abusar sexualmente de esta.
5. Violación de persona incapaz de consentir (art. 172)
Se da cuando el agente activo comete el tipo base conociendo el estado psicológico y físico, disminuidos o anulados del sujeto pasivo, debido a circunstancias ajenas a su actuar. Es decir, este estado de vulnerabilidad es propio de la víctima, causado por un tercero o incluso por la propia víctima. Aquí lo importante es que el sujeto activo no produjo esa situación.
Este tipo penal justifica su reconocimiento en función a que el agente activo conoce del estado sobrevenido de la víctima, como podría ser un caso de anomalía psíquica, grave alteración de la consciencia, retardo mental u otra incapacidad análoga que impida comprobar el consentimiento del sujeto pasivo. Para la configuración de esta conducta delictiva no se necesita demostrar el empleo de violencia o amenaza sobre la víctima que ya está en un estado de incapacidad de consentir.[4]
Sin embargo, es necesario tener cuidado para determinar el consentimiento de las personas con retardo mental, puesto que existen distintos grados. Es necesario tener en cuenta que no podemos afirmar de plano una incapacidad de consentir en estas personas sin previamente el dictamen pericial psicológico correspondiente para así determinar una incapacidad de consentimiento definitiva o no; incluso, puede generarse error de tipo en el autor que crea que la víctima con retardo mental prestó su consentimiento, más aún si esta última buscó al agente activo.
6. Violación sexual a menor de edad (art. 173)
Este hecho punible se configura cuando el agente dolosamente realiza un acto carnal sexual a un menor de catorce años de edad o lo somete para que el menor practique estos actos a su favor o en favor de un tercero.
Para la configuración de este delito no se necesita verificar que el agente haya empleado violencia, amenaza o intimidación. No importa si hubo estado de inconsciencia producido por el autor o sobrevenido por causas ajenas al accionar de este; no interesa si existió engaño o efectivamente consentimiento del menor[5], este delito se configura con mera actividad.
La justificación de la especial tipificación de este delito radica en que nuestro ordenamiento jurídico nacional contempla a un menor de catorce años como una persona carente de autodeterminación sexual. Aquí el legislador cautela indefectiblemente la indemnidad sexual de ese menor.
7. Violación sexual de persona dependiente (art. 174)
El delito analizado lo comete el sujeto activo que aprovecha su condición de autoridad o vigía sobre la víctima, quien tiene una condición especial que la convierte en dependiente del sujeto activo, pues ocurre que el sujeto pasivo está internado o encerrado en una institución pública o privada[6].
En este tipo penal no se requiere el empleo de violencia o amenaza. La razón de su reconocimiento radica en las situaciones en las cuales esta víctima no tiene otra alternativa más que consentir la agresión sexual, esto sumado a que tampoco se encontraría con las mismas condiciones como si tuviese plena libertad ambulatoria. Por esto, la política criminal que inspira la redacción de este artículo protege a las personas que se están en lugares donde no debería lesionarse su libertad sexual.
8. Violación sexual mediante engaño (art. 175)
También denominado delito de seducción, se configura cuando el agente activo hace uso del engaño para lograr el consentimiento de una víctima entre 14 y menos de 18 años de edad. Para la configuración de este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal.
El engaño no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima, sino facilitar la realización del acceso sexual. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que este acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito. A modo de ejemplo, citamos la siguiente jurisprudencia:
[…] El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo ciento setenta y cinco del Código Penal se habrá configurado.[7]
9. Conclusiones
El delito base de violación sexual es un tipo penal doloso de tendencia interna intensificada, pues reclama que la violencia o amenaza empleada en el acceso carnal sin consentimiento tenga además una finalidad de satisfacer una apetencia sexual del sujeto activo, caso contrario, se trataría de una conducta atípica o subsumible en otro tipo penal distinto.
La relación entre el tipo base (art.170) con los demás tipos penales que se desprenden de este delito (art. 171 al art. 175) consiste en los elementos objetivos que comparten en común, es decir, las palabras que se repiten en la redacción de estos tipos, lo que significa que comparten la interpretación de los términos: i) acceso carnal, ii) violencia, iii) amenaza, iv) vía vaginal, anal, bucal, v) partes del cuerpo u objetos, vi) los agravantes del tipo base, entre otros.
Sin embargo, a manera de excepción a la regla, encontramos que en el delito de violación sexual contra menor de edad no importa si existe violencia o amenaza, ni estado de inconsciencia, ni engaño o consentimiento expreso del menor; dicho delito tutela la indemnidad sexual y por ello se sanciona con cadena perpetua.
[1] SOLER, Sebastián (1987). Derecho penal argentino. Buenos Aires: Editorial Buenos Aires.
[2] BUOMPADRE, Jorge (2000) Derecho penal parte especial. Buenos Aires: Editorial Buenos Aires.
[3] SALINAS SICCHA, Ramiro (2019). Derecho penal. Parte especial. Lima: Iustitia.
[4] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis (1997). Derecho penal. Parte especial. Lima: Editorial San Marcos.
[5] Fundamento jurídico 7 de la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2018/CIJ-433.
[6] VILLA STEIN, Javier (1998). Derecho penal. Parte especial. Lima: Editorial San Marcos.
[7] Fundamento jurídico tercero del Recurso de Nulidad 1628-2004, Ica.
