Fundamentos destacados: Décimo segundo. Que el bien jurídico protegido en este delito está constituido por el interés del Estado en el correcto desarrollo de la actividad pública. En ese sentido, el funcionario o servidor público debe actuar imparcialmente —no debe asumir un interés de parte o anteponer sus intereses a los de la Administración Pública— y en sujeción a los intereses públicos [tienen un deber especial y la infracción del mismo los hace merecedor del reproche penal].
El tipo penal para su perfección no demanda la concurrencia de un perjuicio potencial o real para el Estado, pues como se anotó “ut supra”. el interés indebido está referido esencialmente al específico deber de imparcialidad en la actuación del agente especial, quien no puede actuar en nombre del Estado y como representante de sus propios intereses. Esto significa que en algunos casos la propia Administración Pública puede ser beneficiada con la irregular intervención del funcionario servidor público [es un delito de simple actividad y peligro].
El profesor FIDEL ROJAS VARGAS sostiene que “el tipo no requiere para su consumación que se produzca un provecho económico para el sujeto activo del delito ni un perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebración por el cumplimiento del contrato u operación, incluso puede existir ventaja para el Estado, es decir, se trata de un delito de simple actividad y peligro donde se castiga el interés tendencioso e ilícito del funcionario o servidor. No se requiere, asimismo, que en la intervención del sujeto activo del delito el interés de este sea totalmente ilícito, es decir, contrario al de la administración pública”. [Delitos contra la Administración Pública. Editora Jurídica Grijley. tercera edición 2002, Lima, página 591].
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Quincuagésimo. Que el delito de colusión ilegal constituye un tipo penal de intervención necesaria en la modalidad de delito de encuentro por la participación de un tercero interesado en la contratación, pero el representante del Ministerio Público omitió considerar a la empresa ganadora de la buena pro “Constructora Nuevo Perú Contratistas Generales” Sociedad de Responsabilidad Limitada como extraneus. No obstante, del análisis efectuado en los fundamentos jurídicos cuadragésimo tercero, cuadragésimo cuarto y cuadragésimo quinto se determinó irrefutable e indiscutiblemente la concertación entre los funcionarios públicos y el interesado para defraudar al Estado. Dentro de ese contexto, la negligencia del Fiscal carece de relevancia típica en el caso concreto y no ocasiona vicio a la sentencia, pues esta consideración no fue decisiva y relevante para resolver el caso judicial a favor de los inculpados y enervar las pruebas de cargo que se actuaron en su contra —esto no significa que el extraneus no exista (esto seria una cuestión distinta), sino que preexistiendo no fue considerado formalmente en el proceso como sujeto procesal—. Por tanto, no existe interés jurídico para declarar la nulidad de la sentencia por dos motivos. [i] no se afectó el derecho de defensa de los acusados. [ii] la omisión no es de tal entidad que prive al fallo de motivo suficiente para justificar la condena de los imputados Ricardo Chiroque Paico y Pedro Baltazar Gervassi Lock por el delito de colusión ilegal —se trata de una irregularidad parcial, pues solo está circunscrita a un punto particular— en tanto, se sustentó en elementos de juicio suficientes y válidos que son bastantes para fundamentarla legítimamente e impedir su descalificación como acto jurisdiccional.
Si bien la Ley ordena la consideración del tercero interesado, no obstante la nulidad sólo será procedente cuando la omisión sea esencial para decidir el fallo, de suerte que justifique una decisión contraria a la adoptada.
Que aun admitiendo hipotéticamente la consideración formal del extraneus como sujeto procesal, el resultado de los elementos de prueba acopiados —documentales y objetivos— no anularía el sentido de la decisión final adoptada en la sentencia de condena de acuerdo a la sana crítica racional —se mantendría incólume por la suficiente cimentación legal—. Admitir lo contrario en el caso concreto, seria recoger un rígido formalismo para anular procesos sobre la base de irregularidades que no la afectan en sus condiciones esenciales.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N.° 1318-2012, LIMA
Lima, veintinueve de agosto de dos mil doce.-
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto contra la sentencia de fojas veintiséis mil cuatrocientos ochenta y nueve, del treinta y uno de enero de dos mil doce, que resolvió lo siguiente:
a.- A RICARDO CHIROQUE PAICO: (i) lo condenó por los delitos contra la Administración Pública —Malversación de fondos públicos, abuso de autoridad [omisión de actos funcionales], colusión— y contra la fe pública —FALSEDAD MATERIAL— en agravio del Estado y la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, a ocho años de pena privativa de libertad, sesenta días multa a razón de dos nuevos soles por día a favor del Tesoro Público, así como fijó en cincuenta mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de los citados agraviados, a razón de veinticinco mil nuevos soles para cada uno de ellos; [ii] declaró de oficio extinguida por prescripción la acción penal a su favor por delito contra la Administración Pública —CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS [aprovechamiento indebido de cargo]— en agravio del Estado y la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho.
Este extremo fue impugnado por el inculpado CHIROQUE PAICO (alega inocencia), por el Procurador público de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (en el extremo de la reparación civil) y por el Representante LEGAL DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JUAN DE LURIGANCHO (en el extremo de la reparación civil y la prescripción).
[Continúa…]
