Publicado el 19 de noviembre de 2019, publicado en el diario El Peruano.
DECRETO DE URGENCIA QUE ESTABLECE EL CONTROL PREVIO DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL
DECRETO DE URGENCIA 013-2019
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que, de conformidad con el artículo 135 de la Constitución Política del Perú, durante el interregno parlamentario, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale;
Que, mediante Decreto Supremo N° 165-2019-PCM, Decreto Supremo que disuelve el Congreso de la República y convoca a elecciones para un nuevo Congreso, se revocó el mandato parlamentario de los congresistas, manteniéndose en funciones la Comisión Permanente;
Que, el artículo 58 de la Constitución Política del Perú establece un sistema económico social de libre mercado basado en la libertad de competencia y en la participación en los mercados de los agentes privados; asimismo, el artículo 61 encarga al Estado la misión de corregir las fallas que puedan surgir en el mismo, con el objetivo de optimizar la asignación de recursos y aumentar los niveles de bienestar económico;
Que, mediante Decreto Legislativo N° 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, se prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas, como el abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales, con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores;
Que, dada la necesidad de garantizar la libre competencia en el mercado y complementar el control de conductas recogido en el Decreto Legislativo N° 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; resulta necesario establecer el control previo de operaciones de concentración empresarial;
En uso de las facultades conferidas por el artículo 135 de la Constitución Política del Perú;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y,
Con cargo a dar cuenta a la Comisión Permanente para que lo examine y lo eleve al Congreso, una vez que éste se instale:
DECRETA:
CAPÍTULO I: DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1.- Objeto
El presente decreto de urgencia tiene por objeto establecer un régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.
Artículo 2.- Ámbito de aplicación
Se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación del presente decreto de urgencia:
1. Los actos de concentración empresarial, conforme a los umbrales previstos en el presente decreto de urgencia, que produzcan efectos en todo o en parte del territorio nacional, incluyendo actos de concentración que se realicen en el extranjero y vinculen directa o indirectamente a agentes económicos que desarrollan actividades económicas en el país.
2. Los agentes económicos que oferten o demanden bienes o servicios en el mercado y realicen actos de concentración que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional.
Artículo 3.- Definiciones
Para efectos de la aplicación del presente decreto de urgencia, se tienen en cuenta las siguientes definiciones:
1. Agente económico: Es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de derecho privado o de derecho público, que ofrezca o demande bienes o servicios y que sea titular de derechos o beneficiario de los contratos o que, sin ser titular de dichos derechos ni beneficiario de dichos contratos, pueda ejercer los derechos inherentes a los mismos.
2. Control: Es la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un agente económico mediante: (i) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una empresa; o (ii) derechos o contratos que permitan influir de manera decisiva y continua sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa, determinando directa o indirectamente la estrategia competitiva.
3. Grupo económico: Es el conjunto de agentes económicos, nacionales o extranjeros, conformado al menos por dos miembros, cuando alguno de ellos ejerce el control sobre el otro u otros, o cuando el control sobre los agentes económicos corresponde a una o varias personas naturales que actúen como una unidad de decisión.
4. Mercado relevante: Es aquel definido por el artículo 6 del Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y los alcances que establezca el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).
5. Nexo geográfico: Es el nexo que permite identificar si la operación de concentración empresarial produce efectos en el territorio nacional, en el que los órganos competentes tienen jurisdicción para poder evaluar tal operación.
6. Posición de dominio: Es aquella definida por el artículo 7 del Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
7. Umbral: Es el parámetro cuantificable, selectivo y objetivo expresado en unidades impositivas tributarias (UIT), a partir del cual una operación de concentración empresarial debe sujetarse al procedimiento de control previo.
Artículo 4.- Principios del procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial
En el procedimiento de control previo, la autoridad tiene en cuenta, además de los principios establecidos en el Artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, los siguientes principios:
1. Principio de proporcionalidad: Las decisiones de los órganos competentes, cuando establezcan condiciones, obligaciones de hacer o de no hacer, califiquen infracciones, impongan sanciones o alguna otra medida de restricción de un derecho relativo a la operación de concentración, guardan conformidad con los límites de la facultad atribuida por ley manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba proteger a fin de que respondan a lo estrictamente necesario.
2. Principio de transparencia e independencia: Los órganos competentes actúan en el desarrollo del procedimiento de control previo de manera transparente y con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole, demostrando independencia respecto de sus apreciaciones personales, o de influencias de intereses económicos o políticos. Las entidades o autoridades, funcionarios o servidores públicos o terceros están prohibidos de oponerse, interferir o dificultar el ejercicio de las funciones y atribuciones conferidas por el presente decreto de urgencia a los órganos competentes.
3. Principio de confidencialidad: Los órganos competentes guardan reserva respecto de la información a la que tengan acceso en el procedimiento de control previo, otorgándole, en su caso, el carácter de confidencial, evitando que se ponga en peligro el interés legítimo de las empresas o de las personas naturales involucradas. Están prohibidos de divulgar el secreto empresarial, comercial o industrial de los agentes económicos o hacer uso indebido de dicha información, bajo responsabilidad.
CAPÍTULO II: OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL Y UMBRAL PARA EL CONTROL PREVIO
Artículo 5.- Operaciones de concentración empresarial
5.1 Es todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella. Dichas concentraciones pueden producirse a consecuencia de las siguientes operaciones:
a. Una fusión de dos o más agentes económicos, los cuales eran independientes antes de la operación, cualquiera que sea la forma de organización societaria de las entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión.
b. La adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o indirectamente, de derechos que le permitan, en forma individual o conjunta, ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos.
c. La constitución por dos o más agentes económicos independientes entre sí de una empresa en común, joint venture o cualquier otra modalidad contractual análoga que implique la adquisición de control conjunto sobre uno o varios agentes económicos, de tal forma que dicho agente económico desempeñe de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.
d. La adquisición por un agente económico del control directo o indirecto, por cualquier medio, de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.
5.2 No son actos u operaciones de concentración empresarial sometidos al presente decreto de urgencia:
a. El crecimiento corporativo de un agente económico como resultado de operaciones realizadas exclusivamente al interior del mismo grupo económico.
b. El crecimiento corporativo interno de un agente económico, independientemente de que se produzca mediante inversión propia o con recursos de terceros que no participan directa ni indirectamente en el mercado.
c. El crecimiento corporativo de un agente económico que no produzca efectos en los mercados dentro del territorio nacional, en una parte o en su totalidad.
d. El control que se adquiera sobre un agente económico como resultado de un mandato temporal conferido por la legislación relativa a la caducidad o denuncia de una concesión, reestructuración patrimonial, insolvencia, convenio de acreedores u otro procedimiento análogo.
e. Cuando las entidades de crédito u otras entidades financieras o de seguros o del mercado de capitales cuya actividad normal constituya la negociación y transacción de títulos, por cuenta propia o de terceros, posean con carácter temporal acciones o participaciones que hayan adquirido de una empresa con el propósito de revenderlas, siempre que no ejerzan los derechos de voto inherentes a dichas acciones o participaciones con objeto de determinar el comportamiento competitivo de dicha empresa.
f. La adquisición de derechos por parte de un agente económico que previamente no haya participado en el mercado relevante o los mercados relacionados, que le permitan ejercer control sobre la totalidad o parte de un agente económico que participa en cualesquiera de dichos mercados, en los términos que establece el reglamento de este decreto de urgencia.
Artículo 6.- Umbral para el control previo de operaciones de concentración empresarial
6.1 Una operación de concentración empresarial se sujeta al procedimiento de control previo cuando de manera concurrente se cumpla lo siguiente:
a. La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118 000) UIT.
b. El valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a dieciocho mil (18 000) UIT cada una.
6.2 Si antes de su ejecución la operación de concentración empresarial se encuentra comprendida dentro del umbral previsto, los agentes económicos presentan una solicitud de autorización ante la Comisión, entendiéndose por esta a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi. Esta solicitud se tramita bajo el procedimiento de control previo establecido en el presente decreto de urgencia.
6.3 El Indecopi puede proponer la actualización del valor del umbral siempre que se justifique la necesidad de dicha actualización, de conformidad con el objeto del presente decreto de urgencia. La modificación del valor del umbral sigue las siguientes reglas:
a. Cuando el umbral se eleva, se aprueba mediante decreto supremo refrendado por el ministro de Economía y Finanzas.
b. Cuando el umbral disminuye, se aprueba por ley.
CAPÍTULO III: CONCENTRACIONES EMPRESARIALES AUTORIZADAS
Artículo 7.- Análisis de la operación de concentración empresarial
7.1 En el procedimiento de control previo, el órgano competente evalúa los efectos de la operación de concentración, a fin de identificar si produce una restricción significativa de la competencia en los mercados involucrados.
7.2 En el procedimiento de control previo, el órgano competente tiene en consideración, entre otros, los siguientes factores:
a. La estructura del mercado involucrado.
b. La competencia real o potencial de los agentes económicos en el mercado.
c. La evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate.
d. Las fuentes de distribución y comercialización.
e. Las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado.
f. El poder económico y financiero de las empresas involucradas.
g. La creación o fortalecimiento de una posición de dominio.
h. La generación de eficiencias económicas.
7.3 Si en el procedimiento de control previo se determina que la operación de concentración empresarial no produce una restricción significativa de la competencia, el órgano competente autoriza la operación.
7.4 Si en el procedimiento de control previo se determina que la operación de concentración empresarial podría generar una restricción significativa de la competencia, la Comisión puede:
a. Autorizar la operación, siempre que los agentes económicos solicitantes demuestren la existencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia.
b. Autorizar la operación con condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial. Dichas condiciones pueden basarse en los compromisos ofrecidos por los agentes económicos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8.
c. No autorizar la operación, cuando los agentes económicos solicitantes no demuestren la existencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción significativa de la competencia y no sea posible establecer condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial.
7.5 En el análisis de la capacidad de la operación de concentración empresarial para producir eficiencia económica, se pueden considerar eficiencias productivas, de asignación o innovativas. Las eficiencias económicas cumplen los siguientes requisitos:
a. Ser demostradas por los agentes económicos solicitantes.
b. Tener un carácter inherente a la concentración.
c. Estar dirigidas a compensar los efectos restrictivos a la competencia identificados y mejorar el bienestar de los consumidores.
d. Ser susceptibles de ser transferidas al consumidor.
e. Ser verificables por la autoridad.
7.6 La carga de la prueba respecto del impacto anticompetitivo de la operación de concentración empresarial corresponde a la autoridad competente. La carga para probar la naturaleza, magnitud y probabilidad de las eficiencias económicas corresponde a los agentes económicos involucrados en la operación de concentración.
7.7 La sola creación o fortalecimiento de la posición de dominio no constituye una prohibición de la operación de concentración empresarial, siendo necesario evaluar los efectos restrictivos de la competencia en el mercado, sin perjuicio de lo dispuesto por el numeral 7.6 del presente artículo.
Artículo 8.- Compromisos propuestos por los agentes económicos durante el procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial
8.1 Durante el desarrollo del procedimiento de control previo, los agentes económicos pueden presentar al órgano competente una propuesta de compromisos destinados a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial objeto de análisis.
8.2 Los compromisos propuestos por los agentes económicos pueden ser comunicados por el órgano competente a terceros, en la medida en que ello resulte necesario para su evaluación, de conformidad con la finalidad del presente decreto de urgencia.
8.3 Si el órgano competente determina que los compromisos propuestos evitan o mitigan los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial objeto de análisis, autoriza la operación sujeta a dichos compromisos y da por concluido el procedimiento de control previo.
8.4 El procedimiento de control previo se suspende hasta que la autoridad se pronuncie sobre la propuesta presentada por los agentes económicos, hasta por un plazo de quince (15) días hábiles en la respectiva fase. De común acuerdo, el órgano competente y los agentes económicos pueden suspender adicionalmente el procedimiento de control previo por un plazo de quince (15) y treinta (30) días hábiles en la primera y segunda fase respectivamente.
8.5 La oportunidad y los requisitos para presentar y modificar la propuesta de compromisos, las reglas complementarias para su tramitación y el plazo de suspensión del procedimiento se establecen en el reglamento del presente decreto de urgencia.
Artículo 9.- Revisión de condiciones
9.1 Cuando la autorización de una operación de concentración empresarial se sujete al cumplimiento de una condición de conducta, la autoridad establece un plazo para su revisión. Luego de dicho plazo, la autoridad determina si resulta pertinente mantenerla, dejarla sin efecto o modificarla. Si decide mantenerla o modificarla, establece un nuevo plazo para su revisión.
9.2 Asimismo, durante dicho plazo, en caso de que se constate una variación en las condiciones de competencia, la autoridad puede revisar de oficio la condición impuesta a los agentes económicos con el objeto de determinar si resulta necesario o no mantener tal condición o modificarla, verificando que no se generen perjuicios a terceros.
9.3 En cualquier momento, los agentes económicos pueden solicitar a la autoridad que deje sin efecto o modifique la condición de conducta establecida al autorizar la operación de concentración empresarial. Para ello, presentan elementos de juicio que demuestren que se ha producido una variación en las condiciones de competencia que justifican su solicitud. Los requisitos para presentar esta solicitud y su trámite se sujetan al reglamento del presente decreto de urgencia.
9.4 La modificación de una condición de conducta efectuada por la autoridad, de oficio o a solicitud de los agentes económicos involucrados, se efectúa de acuerdo con las disposiciones establecidas en el reglamento del presente decreto de urgencia.
Artículo 10.- Efectos de las concentraciones empresariales sujetas a solicitud de autorización
10.1 Una operación de concentración empresarial que deba ser sometida al procedimiento de control previo conforme a lo dispuesto por el numeral 6.1 del artículo 6, no surte efecto jurídico alguno antes de la aplicación del silencio administrativo positivo o hasta que la autoridad la haya autorizado expresamente. Cuando se establezcan condiciones para la autorización de la operación de concentración empresarial, estas se integran de pleno derecho a los términos contractuales correspondientes a dicha operación.
10.2 La ineficacia de una operación de concentración empresarial que incumpla lo señalado en el numeral 10.1 no requiere la emisión de un acto administrativo por el órgano competente, sin perjuicio de que se dicten las medidas y se impongan las sanciones que correspondan, de acuerdo a lo previsto en el presente decreto de urgencia y su reglamento.
10.3 Procede la nulidad de oficio respecto del acto que autorizó la operación de concentración empresarial cuando se compruebe fraude o falsedad en la declaración, en la información o en la documentación presentada por el agente económico, sin perjuicio de las consecuencias legales que se apliquen, de acuerdo a lo previsto en el presente decreto de urgencia, su reglamento y demás normas sobre la materia.
10.4 El incumplimiento de las condiciones impuestas a la operación de concentración empresarial da lugar a que la autoridad proceda a dictar las medidas correspondientes e imponga las sanciones, de acuerdo a lo previsto en el presente decreto de urgencia y su reglamento.
CAPÍTULO IV: AUTORIDAD COMPETENTE
Artículo 11.- Autoridad competente respecto al control previo de las operaciones de concentración empresarial
El control previo de las operaciones de concentración empresarial se encuentra a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), cuyos órganos competentes ejercen sus atribuciones, de conformidad con lo dispuesto por el presente decreto de urgencia, y por el Decreto Legislativo 1033, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi. Asimismo, se observa supletoriamente lo establecido en el Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Artículo 12.- La Comisión de Defensa de la Libre Competencia
12.1 La Comisión es el órgano resolutivo con competencia exclusiva para evaluar y resolver en primera instancia administrativa a nivel nacional en el procedimiento de control previo, ejerciendo para ello las competencias señaladas por el Decreto Legislativo 1033, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi y el Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, sin perjuicio de las facultades previstas en el presente decreto de urgencia. Para el ejercicio de sus atribuciones, la Comisión cuenta con el apoyo técnico y administrativo de la Secretaria Técnica.
12.2 A efectos del presente decreto de urgencia, son atribuciones de la Comisión:
a. Autorizar, establecer condiciones o denegar actos de concentración empresarial.
b. Dictar órdenes o mandatos respecto de los actos de concentración empresarial.
c. Expedir lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta interpretación de las normas del presente decreto de urgencia.
d. En el caso de operaciones de concentración empresarial que involucren empresas que operen en mercados de competencia de los organismos reguladores, solicitar a estos un informe no vinculante sobre el nivel de concentración de su respectivo mercado, incluyendo la opinión técnica sobre los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial objeto de la evaluación.
e. Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes.
Artículo 13.- Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia
13.1 La Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia es el órgano técnico con competencias para realizar las acciones de ordenación, instrucción e investigación sobre las operaciones de concentración empresarial sometidas al procedimiento de control previo o, en su caso, sobre las acciones preliminares de investigación que puedan dar lugar al inicio de un procedimiento administrativo sancionador, de acuerdo a lo previsto en el presente decreto de urgencia y de conformidad con las atribuciones recogidas por la Ley de Organización y Funciones del Indecopi y la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
13.2 Son atribuciones de la Secretaría Técnica:
a. Efectuar indagaciones e investigaciones preliminares.
b. Instruir el procedimiento, realizando investigaciones y actuando medios probatorios, ejerciendo para tal efecto las facultades de investigación previstas en el Decreto Legislativo 1033, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi y su Reglamento de Organización y Funciones, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2009-PCM; el Decreto Legislativo N° 807, Facultades, Normas y Organización del Indecopi; y en el Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
c. Iniciar de oficio o a pedido de parte interesada el procedimiento de investigación y sanción de infracciones al presente decreto de urgencia.
d. Realizar estudios y publicar informes.
e. Elaborar propuestas de lineamientos.
f. Realizar actividades de capacitación y difusión de la aplicación del presente decreto de urgencia.
g. Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.
Artículo 14.- Tribunal del Indecopi
La Sala especializada competente del Tribunal del Indecopi es el órgano funcional que resuelve en segunda y última instancia administrativa las apelaciones interpuestas contra los actos administrativos emitidos por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia en el procedimiento de control previo, así como en los procedimientos sancionadores regulados en el presente decreto de urgencia.
Artículo 15.- Colaboración interinstitucional en el procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial
15.1 Los órganos competentes en el procedimiento de control previo están facultados para solicitar información a otras entidades de la Administración Pública, sin más limitación que la establecida por la Constitución Política del Perú y la ley, para lo cual se dictan las medidas e implementan los medios correspondientes para una eficaz colaboración interinstitucional en el marco del cumplimiento de la finalidad señalada en el presente decreto de urgencia.
15.2 De ser requerido, se puede suspender el plazo para resolver cuando una entidad deba proporcionar información a los órganos competentes, siempre y cuando dicha información sea esencial para la resolución del procedimiento de control previo, no pudiendo exceder del plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la solicitud a la entidad correspondiente, pudiendo ser prorrogado hasta por cinco (5) días hábiles adicionales, por la complejidad del procesamiento o puesta a disposición de la información.
Artículo 16.- Informes proporcionados en el procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial
16.1 Para el control previo de operaciones de concentración empresarial los organismos reguladores elaboran un informe no vinculante sobre el nivel de concentración del mercado de su competencia, incluyendo la correspondiente opinión técnica sobre los posibles efectos en el mercado que pudieran derivarse de la operación de concentración objeto de la evaluación.
16.2 El control previo de operaciones de concentración de agentes económicos comprendidos en el ámbito de la regulación y supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones lo efectúa el Indecopi, sin perjuicio del control previo de carácter prudencial y de estabilidad financiera que corresponde a la referida Superintendencia, en virtud de lo establecido en la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, y sus modificatorias. Procede la operación de concentración empresarial si se tiene la autorización tanto del Indecopi como de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones, cada uno en el ámbito de sus competencias.
16.3 Tratándose de operaciones de concentración empresarial que incluyan empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, que presentan riesgos relevantes e inminentes, que comprometan la solidez o estabilidad de las referidas empresas o de los sistemas que integran, solo se requiere el control previo de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones en su ámbito de competencia, dada la naturaleza y el carácter reservado de dicha situación, la cual debe ser determinada por la Superintendencia.
16.4 El control previo de operaciones de concentración empresarial de agentes económicos a los que la Superintendencia del Mercado de Valores les hubiere otorgado autorización de funcionamiento lo efectúa el Indecopi, sin perjuicio del control previo de carácter prudencial que realice la Superintendencia del Mercado de Valores, en virtud de lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 861, Ley del Mercado de Valores, y el Decreto Ley Nº 26126, que aprueba el Texto Único Concordado de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Mercado de Valores. Procede la operación de concentración empresarial si se tiene la autorización tanto del Indecopi como de la Superintendencia del Mercado de Valores, cada uno en el ámbito de sus competencias.
16.5 La Comisión requiere el informe a que hace referencia el numeral 16.1, así como cualquier información que necesite de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y de la Superintendencia del Mercado de Valores, en cualquier momento del procedimiento de control previo de la operación de concentración empresarial solicitada, aplicándose el plazo establecido en el numeral 15.2 del artículo 15 del presente decreto de urgencia.
CAPÍTULO V: PROCEDIMIENTO DE CONTROL PREVIO DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL
Artículo 17.- Consulta previa a la presentación de la solicitud de autorización
Antes del inicio del procedimiento de control previo, los agentes económicos que participan en la operación de concentración empresarial pueden realizar consultas de carácter orientativo de manera individual o conjunta a la Secretaría Técnica, con el fin de poder precisar si la operación se encuentra dentro del ámbito de aplicación del presente decreto de urgencia o qué información es requerida para el control previo, entre otros aspectos. Las opiniones de la Secretaría Técnica no vinculan a la Comisión en la toma de sus decisiones.
Artículo 18.- Agentes económicos que presentan la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial
Tratándose de una operación de concentración empresarial que constituya una fusión o adquisición de un control conjunto, la solicitud de autorización se presenta de manera conjunta por los agentes económicos intervinientes en dicha operación. En los demás casos, la solicitud se presenta por el agente económico que adquiera el control de la totalidad o de parte de uno o varios agentes económicos.
Artículo 19.- Derecho de tramitación
El procedimiento de control previo, que se inicia con la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial, está sujeto al pago por derecho de tramitación, el que se establece conforme a la metodología vigente, mediante decreto supremo, con el refrendo del ministro de Economía y Finanzas y del presidente del Consejo de Ministros, y está consignado en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Indecopi.
Artículo 20.- Información confidencial y el acceso al expediente
20.1 A efectos de declarar la confidencialidad de la información en el marco de los procedimientos sobre control previo, se sigue el procedimiento previsto en el artículo 32 del Decreto Legislativo Nº 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
20.2 En cualquier momento del procedimiento y hasta que este concluya en sede administrativa, únicamente las partes involucradas en la operación de concentración empresarial y los terceros con interés legítimo que se hayan apersonado al procedimiento oportunamente tienen derecho a conocer el estado de tramitación del expediente, acceder a este y obtener copias de los actuados, siempre que la Comisión no hubiera aprobado su reserva por constituir información confidencial. A partir del día hábil siguiente de la notificación de la resolución final de la Comisión a las partes interesadas, la versión no confidencial de esta resolución es pública, debiendo informarse de la falta de agotamiento de la vía administrativa, cuando corresponda.
20.3 Los funcionarios y servidores de los órganos competentes, durante y después de concluido el procedimiento de control previo, independientemente del régimen laboral o de contratación, que tuvieran acceso al expediente, están prohibidos de compartir, divulgar o hacer uso indebido de dicha información, bajo responsabilidad civil, administrativa o penal.
Artículo 21.- Procedimiento aplicable al trámite de la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial
21.1 A la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial se acompañan los antecedentes necesarios para identificar la operación de que se trata y los agentes económicos que participan en ella, así como el grupo económico al cual pertenece cada uno de ellos. Asimismo, los solicitantes presentan los elementos que permitan evaluar preliminarmente los posibles efectos de la operación sobre la competencia en los mercados involucrados, y los demás requisitos que detalle el reglamento del presente decreto de urgencia.
21.2 La Secretaría Técnica revisa la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial, comunicando a las partes intervinientes sobre el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos en un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de dicha solicitud.
21.3 Si con la solicitud de autorización previa de una operación de concentración empresarial no se cumple con proporcionar la información necesaria para continuar el proceso de control previo, la Secretaría Técnica otorga un plazo de diez (10) días hábiles para la subsanación respectiva, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada. La Secretaría Técnica analiza la solicitud subsanada y, de ser el caso, admite a trámite la solicitud en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles.
21.4 En un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir de la admisión a trámite de la solicitud, la Comisión determina si la operación de concentración empresarial se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de la norma y si genera serias preocupaciones en cuanto a ocasionar efectos restrictivos significativos de la competencia en el mercado.
21.5 Si la Comisión concluye que la concentración empresarial cuya autorización se solicita no está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la norma o no genera serias preocupaciones en cuanto a ocasionar efectos restrictivos significativos de la competencia en el mercado, lo declara mediante resolución, dando por concluido el procedimiento o autorizando la operación, según corresponda.
21.6 Si la Comisión comprueba que la operación de concentración empresarial cuya autorización se solicita plantea serias preocupaciones en cuanto a generar efectos restrictivos de la competencia en el mercado, lo declara mediante resolución, comunicando a los interesados cuáles son los riesgos que la autoridad ha identificado, así como el fin de la primera fase de evaluación e inicio de la segunda fase, sustentando las razones de su decisión.
21.7 Iniciada la segunda fase de evaluación, la Comisión publica un breve resumen de la resolución que sustenta el inicio de la segunda etapa, de manera que los terceros con interés legítimo puedan presentar información relevante ante la autoridad, sin que por ello sean considerados como partes intervinientes en el procedimiento.
21.8 La segunda fase de evaluación de la operación de concentración empresarial no excede de noventa (90) días hábiles, pudiendo prorrogarse hasta por un plazo máximo de treinta (30) días hábiles adicionales, debiendo indicarse los motivos que justifiquen la correspondiente ampliación.
21.9 La Comisión analiza la operación de concentración conforme a los criterios establecidos en el artículo 7 y concluye el procedimiento, autorizándola, autorizándola con condiciones o no autorizándola, según corresponda.
21.10 La Comisión no considera en la evaluación de fondo de la operación aspectos distintos al objeto del decreto de urgencia, bajo responsabilidad.
Artículo 22.- Inejecución de las operaciones de concentración empresarial sujetas a control previo
22.1 La ejecución de las operaciones de concentración empresarial se suspende hasta que la autoridad competente en sede administrativa se pronuncie o concluya de manera definitiva el procedimiento de control previo.
22.2 La ejecución de una operación de concentración empresarial comprendida en el ámbito de aplicación del presente decreto de urgencia, sin haber presentado la solicitud de autorización correspondiente o sin haber esperado hasta que la autoridad competente en sede administrativa se pronuncie o concluya de manera definitiva el procedimiento de control previo, acarrea la nulidad de los actos que se deriven de dicha ejecución, los cuales no surten efectos jurídicos, sin perjuicio de las consecuencias legales que se apliquen, según lo previsto por el presente decreto de urgencia y su reglamento.
22.3 Tratándose de una operación de concentración empresarial que se realice a través de una Oferta Pública de Adquisiciones en el mercado de valores, es requisito previo el pronunciamiento de la entidad competente para que los agentes económicos puedan iniciar el procedimiento respectivo ante la Superintendencia del Mercado de Valores. Asimismo, obtiene el pronunciamiento previo de la autoridad competente para realizar la operación de concentración empresarial que origine la obligación de formular una Oferta Pública de Adquisición posterior.
Artículo 23.- Actuaciones a solicitud de los agentes económicos
En cualquier fase del procedimiento, quienes hayan presentado la solicitud de autorización previa pueden solicitar la realización de audiencias. En estos casos, el plazo de evaluación puede ser ampliado por la Comisión hasta por quince (15) días hábiles.
Artículo 24. Resolución de autorización
24.1 El órgano competente emite la resolución de fin del procedimiento de control previo debidamente motivada, adjuntando los informes que correspondan, expresando su decisión, autorizando la operación de concentración empresarial, autorizándola con condiciones o denegando la autorización de la operación.
24.2 La Comisión puede autorizar la operación de concentración empresarial sujeta al cumplimiento de condiciones y obligaciones destinadas a garantizar que las empresas involucradas cumplan los compromisos contraídos con la Comisión, o que respondan a la compensación de los efectos restrictivos de la competencia en el mercado.
24.3 Si la Comisión comprueba que una concentración notificada ya no plantea serias dudas en cuanto a la generación de efectos restrictivos de la competencia en el mercado, puede autorizar la operación de concentración empresarial.
24.4 En caso de que las empresas decidan no continuar con la operación de concentración empresarial, el órgano competente emite una resolución de fin del procedimiento.
24.5 En caso de que, dentro del plazo legal previsto, el órgano competente no emita pronunciamiento expreso, corresponde la aplicación del silencio administrativo positivo, dando por concluido el procedimiento de control previo.
Artículo 25. Recurso de apelación
251.1 En caso de que se deniegue la solicitud de autorización o se autorice con condiciones, los agentes económicos solicitantes pueden interponer recurso impugnatorio de apelación. El plazo para su interposición no excede de quince (15) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la resolución que pone fin a la primera instancia.
25.2 En caso de que la Comisión haya dictado alguna medida de orden preventivo, la ejecución de la resolución impugnada no se suspende, salvo que el Tribunal disponga lo contrario mediante resolución debidamente motivada.
25.3 El Tribunal se pronuncia en un plazo máximo de noventa (90) días hábiles.
25.4 La resolución que emite el Tribunal pone fin a la vía administrativa.
CAPÍTULO VI: INFRACCIONES Y SANCIONES
Artículo 26.- Infracciones administrativas
Las infracciones administrativas, sancionadas por el Indecopi, en el ámbito de aplicación del presente decreto de urgencia, se distinguen entre leves, graves y muy graves, y se configuran en los siguientes supuestos:
1. Leves
a. No presentar la solicitud de autorización mediante el procedimiento de control previo, de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto de urgencia.
b. No suministrar al órgano competente la información requerida por éste en el plazo previsto.
2. Graves
a. Ejecutar una operación de concentración empresarial antes de haber sido sometida al procedimiento de control previo.
b. Ejecutar una operación de concentración empresarial antes de que se emita la resolución del órgano competente.
c. Ejecutar una operación de concentración empresarial antes de que se produzca el silencio administrativo positivo.
3. Muy graves
a. Incumplir o contravenir una condición, un acuerdo o un compromiso establecido en una resolución emitida en aplicación del presente decreto de urgencia.
b. Ejecutar una operación de concentración empresarial habiendo sido denegada su autorización.
c. Obstruir a través de cualquier modalidad la labor de investigación que realice el órgano competente respecto de una operación de concentración empresarial.
d. Suministrar información incompleta, incorrecta, adulterada, engañosa o falsa al órgano competente.
Artículo 27.- Sanciones
Las infracciones administrativas se sancionan mediante la imposición de multas sobre la base de la UIT, de acuerdo con los criterios y límites establecidos en el Decreto Legislativo Nº 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, o de la norma que la sustituya.
Artículo 28.- Gravedad de la infracción y graduación de la sanción
Para efectos de determinar la gravedad de la infracción y la graduación de la sanción se aplican los criterios establecidos en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en lo que resulte aplicable, así como en el reglamento del presente decreto de urgencia.
Artículo 29.- Plazo de prescripción de la infracción administrativa
Las infracciones al presente decreto de urgencia prescriben a los cuatro (4) años de realizado el último acto de ejecución de la conducta infractora. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la infracción que sea puesto en conocimiento del investigado y le permita conocer el objeto de la investigación. El cómputo del plazo se reanuda si el procedimiento permaneciera paralizado durante más de noventa (90) días hábiles por causa no imputable al investigado.
Artículo 30.- Responsabilidades
La información que presenten las partes en la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial tiene el carácter de declaración jurada, pudiendo dar lugar a las responsabilidades civiles o penales que correspondan, en caso de que se presente información falsa o adulterada.
CAPÍTULO VII: MEDIDAS CORRECTIVAS
Artículo 31.- Medidas correctivas
31.1 La Comisión, además de aplicar las sanciones que correspondan conforme con el presente decreto de urgencia, puede ordenar como medida correctiva que los agentes económicos involucrados disuelvan la operación de concentración empresarial mediante la disolución de la fusión o la enajenación de todas las acciones o activos adquiridos, hasta que quede restablecida la situación previa a la ejecución de la operación de concentración empresarial, cuando compruebe que dicha operación ha sido ejecutada sin su autorización o incumpliendo alguna de las condiciones establecidas para su autorización.
31.2 En caso de que no sea posible restablecer la situación previa a la ejecución de la operación de concentración empresarial, la Comisión puede ordenar otras medidas destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial.
CAPÍTULO VIII: MULTAS COERCITIVAS
Artículo 32.- Multas coercitivas por incumplimiento de medidas correctivas
32.1 Si un agente económico incumple las obligaciones relativas a una medida correctiva ordenada, la Comisión impone una multa coercitiva equivalente a ciento veinticinco (125) UIT, la cual se paga dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordena su cobranza coactiva.
32.2 En caso de persistir el incumplimiento, la Comisión puede imponer una nueva multa coercitiva, duplicando sucesivamente el monto de la última multa coercitiva impuesta, hasta que se dé cumplimiento a la medida correctiva ordenada y hasta el límite de dieciséis (16) veces el monto de la multa coercitiva originalmente impuesta.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
Primera.- Prohibición de interferencia en el ejercicio de las funciones
Las decisiones de los funcionarios a cargo de la resolución de los procedimientos de autorización previa se discuten únicamente a través del recurso de apelación ante el Tribunal del Indecopi o en la vía del proceso contencioso administrativo en vía judicial, según corresponda, no siendo procedente para ello la interposición de demandas civiles o denuncias penales.
Segunda.- Aplicación supletoria del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Precísase que los procedimientos especiales tramitados en el marco del Decreto Legislativo Nº 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y modificada mediante Decretos Legislativos Nº 1205 y Nº 1396, así como en el marco del presente decreto de urgencia, se rigen supletoriamente por el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en consistencia con lo establecido en el artículo II del Título Preliminar del referido Texto Único Ordenado.
Tercera.- Demandas contencioso administrativas
Las demandas contencioso administrativas contra las resoluciones emitidas por el Indecopi en materia de represión de conductas anticompetitivas y control previo de operaciones de concentración empresarial son interpuestas en primera instancia ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso, según lo dispuesto en la Ley Nº 27709, Ley que modifica el artículo 9 de la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.
Cuarta.- Observatorio de Mercados
El Indecopi desarrolla, implementa y dirige un Observatorio de Mercados con el propósito de recopilar información actualizada sobre las condiciones de competencia en los mercados formales.
Para tal efecto, publica informes por cada sector o actividad económica que resulten de interés para cumplir con el objeto de este decreto de urgencia y para comprobar los niveles de competencia existentes en el mercado.
Quinta.- Vigencia
El presente decreto de urgencia entra en vigencia en un plazo de nueve (9) meses, contados a partir del día siguiente de su publicación, y se mantiene vigente por un periodo de cinco (5) años.
Sexta.- Evaluación
El presente decreto de urgencia es revisado y evaluado por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, con el objeto de recomendar si este régimen temporal tiene carácter permanente.
Los resultados de la evaluación del decreto de urgencia y las recomendaciones son informados por el Indecopi por escrito a la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso de la República.
Séptima.- Prohibición del registro e inscripción de operaciones de concentración empresarial no autorizados
Queda prohibido el registro e inscripción por los notarios y los registradores públicos de las operaciones de concentración empresarial que no han sido autorizadas expresamente por la Comisión o no hubieran obtenido la autorización a través de la aplicación del silencio administrativo positivo.
La contravención a esta prohibición se considera una infracción grave para los registradores y para los notarios, debiendo adecuarse las normas que regulan su actuación al contenido de esta disposición, en lo relativo a infracciones y sanciones.
Octava.- Reglamentación
El Ministerio de Economía y Finanzas elabora y publica el reglamento del presente decreto de urgencia en un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la publicación de la norma.
Novena.- Financiamiento
La implementación del presente decreto de urgencia se financia con cargo al presupuesto institucional del Indecopi, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público. Para tal efecto, se exceptúa al Indecopi, durante el año fiscal 2019, de las restricciones establecidas en el numeral 8.1 del artículo 8 y en el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley Nº 30879, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2019, lo cual no exceptúa de la opinión previa favorable de la Dirección General de Presupuesto Público y de la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos prevista en el numeral 9.1 del citado artículo 9.
Décima.- Espectro de frecuencias radioeléctricas o espectro radioeléctrico
En los casos de control previo de concentraciones empresariales en el sector telecomunicaciones, vinculados a la tramitación de procedimientos administrativos relacionados a la transferencia de títulos habilitantes, de asignaciones de espectro de frecuencias radioeléctricas o espectro radioeléctrico, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones puede suspender la tramitación de estos a la espera del pronunciamiento del Indecopi. En dichos procedimientos, se excluye de la evaluación sectorial aquellos aspectos que forman parte de la competencia exclusiva del Indecopi en virtud del presente decreto de urgencia.
Décimo Primera.- Adecuación
En un plazo no mayor a noventa (90) días hábiles contados a partir de la publicación del reglamento del presente decreto de urgencia, se dictan las modificaciones al Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi y demás instrumentos de gestión de la entidad, a fin de adecuarlos a lo dispuesto por el presente decreto de urgencia.
Décimo Segunda.- Refrendo
El presente decreto de urgencia es refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y la Ministra de Economía y Finanzas.
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA
Única.- Procedimientos en trámite
Los procedimientos de control previo sujetos a la Ley Nº 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, que se hayan iniciado con anterioridad a la vigencia del presente decreto de urgencia y se encuentren en trámite, continúan su trámite bajo las reglas de la Ley Nº 26876, hasta su culminación.
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA
Única.- Modificación de los artículos 2 y 24 del Decreto Legislativo 1033, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi
Modifícanse el literal b) del numeral 2.1 del artículo 2 y el artículo 24 del Decreto Legislativo 1033, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, en los siguientes términos:
“Artículo 2.- Funciones del INDECOPI
2.1 EI INDECOPI es el organismo autónomo encargado de:
(…)
b) Defender la libre y leal competencia, sancionando las conductas anticompetitivas y desleales, previniendo los efectos anticompetitivos de las operaciones de concentración empresarial y procurando que en los mercados exista una competencia efectiva;
(…)
Artículo 24.- De la Comisión de Defensa de la Libre Competencia
Corresponde a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia velar por el cumplimiento del Decreto Legislativo Nº 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y del Decreto de Urgencia que aprueba el Control Previo de Operaciones de Concentración empresarial, así como de aquellas disposiciones que complementen o sustituyan a las anteriores en todo o en parte.”
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA
Única.- Derogación de la Ley Nº 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico
Derógase la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, con la entrada en vigencia del presente decreto de urgencia, con excepción del artículo 13 que modifica el artículo 122 del Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciocho días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve.
MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO
Presidente de la República
VICENTE ANTONIO ZEBALLOS SALINAS
Presidente del Consejo de Ministros
MARÍA ANTONIETA ALVA LUPERDI
Ministra de Economía y Finanzas
