Declaran inconstitucional normas que exoneraban la consulta previa en ciertos supuestos [AP 29126-2018, Lima]

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Fundamento destacado: 5.4 De las normas extraídas en labor interpretativa de las disposiciones denunciadas, no se establece que estén dirigidas a obtener un acuerdo con los representantes de los Pueblos Indígenas u Originarios respecto de la construcción y mantenimiento de infraestructura; por el contrario, las normas impugnadas están prescindiendo de todo acto de consulta previa a los pueblos, autorizando la realización de las medidas administrativas sin consulta; añadiendo, que si no se realizan las etapas de convocatoria, información y dialogo (etapas de la consulta previa), no es posible viabilizar un acuerdo constitucional y convencionalmente valido, y que cuando corresponden efectuar la consulta previa con sus formalidades y garantías vinculantes no es posible sustituirla con «coordinaciones», por otro aspecto el que dichas medidas «esté orientada a beneficiarlos», es una apreciación subjetiva que vulnera el derecho a la identidad cultural, de tomar sus propias decisiones, evaluar y decidir qué es lo que le conviene o no; concluyendo que las normas demandadas vulneran el derecho fundamental a la consulta previa reconocido en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT que prevé la obligación de los Estados de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados, a través de sus instituciones representativas, cuando se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente, con libre participación, consultas efectuadas de buena fe y de manera apropiada con la finalidad de llegar a un acuerdo o el consentimiento.

Asimismo, las disposiciones infralegales materia de la demanda, vulneran no solo las normas legales de los artículos 2, 3, 5, 9, sino además el artículo 4 de la Ley N°29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a Pueblos Indígenas u Originarios, que en suma regulan la obligación convencional de consultarles en forma previa, de las medidas administrativas y legislativas que afecten directamente sus derechos colectivos, existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo, de consultarles los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente sus derechos; consulta con la finalidad de lograr acuerdo o consentimiento, a través de un diálogo intercultural «que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos»; consulta que no puede realizar de cualquier forma ni ser sustituida por coordinaciones, al exigir la ley el cumplimiento de principios rectores en su realización, esto son: a) Oportunidad, en forma previa a la adopción de la medida legislativa o administrativa; b) Interculturalidad, reconociendo, respetando y adaptándose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo al reconocimiento y valor de cada una de ellas; c) Buena fe, en clima de confianza, colaboración y respeto mutuo, estando prohibido de conductas antidemocráticas; d) Flexibilidad, mediante procedimientos apropiados, tomando en cuenta las circunstancias y características especiales de los pueblos interesados; e) Plazo razonable, que permitan a las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre la medida legislativa o administrativa objeto de consulta; f) Ausencia de coacción o condicionamiento; g) Información oportuna, toda la información necesaria. Constituyendo titulares del derecho a la consulta, los pueblos indígenas u originarios cuyos derechos colectivos pueden verse afectados de forma directa por una medida legislativa o administrativa; asimismo la obligación de identificar, bajo responsabilidad, las propuestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una relación directa con los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios.

5.5 En ese orden, también carecen de sustento las afirmaciones de la parte emplazada de que las disposiciones denunciadas establecen una excepción al procedimiento desarrollado al reglamento, habiendo quedado determinado en interpretación sistemática, que la no aplicación del procedimiento regulado en el reglamento se refiere al procedimiento previsto para el desarrollo, y cumplimiento del derecho fundamental reconocido en el Convenio 169 OIT; además cuando existe la obligación de efectuar la consulta previa, no se puede realizar de cualquier forma, sino cumpliendo las garantías, exigencias y estándares convencionales.


Corte Suprema de Justicia de la República
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
Acción Popular 29126-2018, Lima

Lima, veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve

I. Vistos:

El recurso de apelación, formulado por la demandante Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana, en adelante Aidesep, contra la sentencia apelada contenida en la resolución número veintidós, de fecha uno de junio de dos mil dieciocho, obrante a fojas trescientos ochenta y dos, emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que resuelve declarar infundada la demanda de acción popular instaurada con fecha dos de setiembre de dos mil dieciséis; en los seguidos por Aidesep contra el Ministerio de Cultura y otro, sobre proceso de acción popular.

II. Antecedentes

II.1 Demanda

Demanda de Acción Popular formulada por Aidesep contra la Decimoquinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo N°001- 2012-MC, Reglamento de la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, publicada el tres de abril de dos mil doce, y la Resolución Viceministerial N° 013-2016-VMI-MC, que aprueba la Directiva N° 001-2016-VMI/MC «Procedimientos para aplicación de los dispuesto en la Decimoquinta Disposición Complementaria del Reglamento de la Ley 29785», publicada el veintisiete de junio de dos mil dieciséis; peticionando se deje sin efecto las disposiciones demandadas, desde la fecha de sus publicaciones. Sustentando esencialmente que:

i. Las disposiciones contravienen el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y los artículos 2,
3, 5 y 9 de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a Pueblos Indígenas u Originarios, que prevén la consulta previa de toda medida administrativa o legislativa que afecte derechos colectivos de los pueblos indígenas, incluyendo las que aprueben ejecución de proyectos de servicios públicos; ambas desnaturalizan creando supuesto de exoneración -en servicios públicos- de la consulta previa, no previsto por normas de mayor jerarquía para ninguna medida que afecte a los pueblos indígenas del Perú; la omisión de difusión de información adecuada y previa de la decisión es causal de nulidad.

ii. El convenio 169 de la OIT es parte del derecho nacional, de obligatoria aplicación por todas las entidades estatales, complementa normativa e interpretativamente las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes.

iii. Ningún Decreto Supremo o Resolución Ministerial puede pretender resolver los supuestos en los que no cabe consulta previa, máxime si el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT no hace excepciones.

iv. La consulta previa es exigible cuando una decisión normativa o administrativa pueda afectar a los pueblos indígenas, debiendo el Estado informar a las comunidades nativas y campesinas, de las consecuencias probables y los mecanismos de participación indígena; cuando la decisión a tomar requiera el conocimiento de información o de documentos de cierta complejidad técnica, deberá tomar las medidas para que sea comprendida plenamente, plazos idóneos y facilitar versiones simplificadas del estudio, sin perjuicio de recurrir a una asesoría calificada.

II.2 Contestación de la demanda

La Procuradora Publica Adjunta Especializada en Materia Constitucional, contestó la demanda solicitando sea declarada infundada, señalando que:

i) Se ha implementado política progresiva de reconocimiento de derechos de pueblos indígenas, además del derecho de consulta, derechos como el de educación, salud y la provisión de otros servicios básicos; no discuten reconocimiento, rango constitucional y contenido del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas u originarios.

ii) El Ministerio de Cultura través del Viceministerio de Interculturalidad tiene la competencia de establecer y dictar normas y lineamientos técnicos para la adecuada ejecución y supervisión de la política sectorial, respecto a materia relacionada con la pluralidad étnica y cultural de la nación, señalando la Ley de Consulta Previa que el Viceministerio es órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo.

iii) El Estado protege los derechos a la salud y la educación, que se garantizan a través de prestación de servicios frente a una necesidad básica de la colectividad, en tal sentido, someter a un proceso de consulta solo retrasaría la implementación de medidas que no solo tienen por finalidad el garantizar los derechos de los individuos que integran los pueblos indígenas u originarios; el derecho a la educación, las políticas nacionales tiene como principal objetivo asegurar el desarrollo integral de las personas.

iv) El principal objetivo de las políticas en educación es el desarrollo integral de los estudiantes, elevar los estándares de calidad del servicio educativo. El Estado está obligado a garantizar el derecho a la salud de la población, determina la política nacional de salud y el Ejecutivo establece normas y supervisa su aplicación; es de reconocimiento convencional el disfrute del nivel más alto de salud, debiendo establecer medidas a través de la norma impugnada para que la prestación del servicio público de salud no se vea interrumpido. Las medidas, no tienen por objeto desconocer el derecho a la consulta, sino garantizar la vigencia de otros derechos fundamentales que contribuirían a su desarrollo integral y al ejercicio pleno y libre.

v) Las normas impugnadas establecen mecanismos de participación de los pueblos indígenas a fin de que en coordinación con ellos, se implemente tales medidas. Así, en el punto 6.2 de la Directiva de la Resolución Viceministerial, desarrolla el procedimiento de información y coordinación entre la entidad que aprueba la medida y los pueblos indígenas.

vi) La Ley de Consulta Previa no ha reconocido el derecho de veto, por lo que el proceso de consulta no impediría tampoco la realización de actividades, pero tiene un cauce distinto al mecanismo previsto en las normas impugnadas.

vii) Las obligaciones en derechos humanos no deberían someterse a una evaluación previa de los ciudadanos. Son obligaciones que progresivamente deben cumplirse de manera imperativa al responder a la protección del fin supremo de la sociedad. Son derechos fundamentales que involucran la salud, la vida o la educación, también responden a obligaciones que emanan del concepto de vida digna, y por el que los ciudadanos deberían contar con garantías de mínimos niveles de vida y salubridad.

II.3 Incidente de Intervención litisconsorcial

De los actuados en primera instancia se advierte que:

El Instituto Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible – IDLADS, la Conferencia Nacional Agraria – CNA, la Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú – ONAMIAP, la Organización Regional de Pueblos Indígenas del Oriente – ORPIO y la Organización Regional de los Pueblos Indígenas de la Amazonia Peruana del Norte del Perú ORPIAN-P, solicitaron su intervención litisconsorcial, pedido que fue declarado improcedente por resolución número seis por mayoría, la misma que al no haber sido objeto de impugnación, ha quedado consentida.

II.4 Fundamentos de la sentencia de primer grado

La sentencia de primera instancia declara infundada la demanda de acción popular, expresando como sustentos del caso concreto que:

i) No encuentra vulneración de derecho constitucional alguno a la actora, por cuanto de la evaluación conjunta del Convenio N°169-OIT, así como de las normas complementarias (Décima Quinta Disposición del Decreto Supremo N° 0 01-2012-MC, Reglamento, y Resolución Viceministerial N° 013-2016-VMI-MC), se advierte que, sí de la debida coordinación de las entidades del Estado del sector salud, educación y de servicios públicos, surge acuerdo con los representantes de los Pueblos Indígenas sobre la construcción y mantenimiento de infraestructura, no requerirán ser sometidos al procedimiento de consulta previsto en el Reglamento, tal como literalmente se ha establecido en la citada Décima Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo N°001-2012-MC.

ii) En cuanto al principio de jerarquía, se debe recordar que el ordenamiento jurídico se rige por el principio de coherencia, de tal forma que existe un todo sistemático (principio de unidad) entre las normas que la componen.

iii) Las normas materia de la demanda no contrarían las contenidas en la Ley de Derecho a la Consulta Previa reconocido en el Convenio 169 OIT; el Decreto Supremo se corresponde funcionalmente al articulado de la Ley que regula la consulta previa y la necesidad de coordinación con los pueblos indígenas; ya que la Décima Quinta Disposición señala que en coordinación con los pueblos indígenas la construcción y mantenimiento de infraestructura en materia de salud, educación, así como la provisión de servicios públicos, no requerirán ser sometidos al procedimiento de consulta previa, contrario sensu, de no llegarse a un acuerdo, se procederá a la consulta previa siguiendo los parámetros establecidos en la Ley N° 29785; y al no haberse declarado la inconstituci onalidad de la Ley N°29785, esta irradia sus efectos plenamente; no existiendo afectación al principio de jerarquía.

II.5 Fundamentos del recurso de apelación de sentencia:

La recurrente precisa que su Organización agrupa a los sesenta y cuatro pueblos indígenas amazónicos, entre ellos: Aijuna, Secoya, Bora, Huitoto, Yagua, Achuar, Kichwaruna, Wangurina, Shipibo, Cacataibo, Ashaninca, Cashinahua, Sharanahua, Culina, Amahuaca, Amarakaeri, Kechuas, Aguaruna, Chayahuita, Cocama, Cocamilla, Huambisa, Shapra, Cansoshi, Yine, Yami, Matsiguenga, Yanesha, Arasaire, Toyoeri, Harakmbut, Asheninca, Nomatsiguenga, Ese-Eja, Huachipaeri, Ocaina, Ticuna, Urarina, Yaminahua, Nahua, Muratu; señala que:

i) La sentencia transgrede el derecho a la debida motivación, al limitarse a citar grandes párrafos de doctrina, de artículos del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, de artículos de la Constitución, de artículos del Código Procesal Constitucional, de artículos de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas – Ley N° 29785, y de jurisprudenc ia del Tribunal Constitucional, sin debida interpretación y motivación judicial, y sin aplicarlos al caso concreto. En el decimocuarto y último considerando, solo afirman sin sustento alguno que las normas no contrarían la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas.

ii) Sobre la Décimo Quinta Disposición, señala que en coordinación con los pueblos indígenas, no se requiere someterse al procedimiento de consulta previa, contrario sensu, de no llegarse a un acuerdo se procederá a la consulta previa; realiza una indebida conclusión de que no existe afectación al principio de jerarquía de normas.

iii) Del artículo 6 de la Convención 169 de la OIT es claro, que toda medida administrativa o legislativa que afecte directamente a los pueblos indígenas deber ser objeto de consulta previa, no hace excepciones en caso que sea servicio público o si beneficia o no a las comunidades indígenas, por tanto, cualquier interpretación o norma como las cuestionadas que restrinjan el derecho colectivo, resulta inconstitucional e ilegal, y por generar una excepción no reconocida por el convenio.

iv) Las normas cuestionadas contradicen los artículos 2, 3, 5 y 9 de la Ley de Consulta Previa, que establece la consulta previa incluyendo medidas administrativas que aprueban la ejecución de proyectos de servicios públicos tales como carreteras, líneas férreas, hidrovías, helipuertos, aeropuertos, líneas de trasmisión eléctrica, hidroeléctricas, etc.

II.6 Absolución de la Procuraduría Pública, del recurso de apelación:

i) La apelante solo ha argumentado que la Décimo Quinta Disposición sería inconstitucional e ilegal por establecer excepciones a la consulta previa; sobre la base de ello solicita se declare inconstitucional e ilegal la Resolución Viceministerial, permitiendo deducir que la pretensión sobre esta última es accesoria a la principal.

ii) En el duodécimo considerando de la sentencia, en concordancia con el décimo cuarto, expone de forma clara su interpretación sobre las normas nacionales e internacionales en materia de consulta previa y su relación con la norma impugnada, a fin de desestimar la demanda, por lo que no existe falta de motivación.

iii) Se ha demostrado que la excepción es al procedimiento desarrollado en el Reglamento. Ello se advierte del tenor literal del último extremo de la Décimo Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final impugnada. De esta manera, debe descartarse la supuesta afectación al artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, y de los artículos 2, 3, 5 y 9 de la Ley N°27985.

II. CONSIDERANDO:

PRIMERO. Delimitación del objeto de pronunciamiento

1.1 El presente caso elevado en grado de apelación en el proceso constitucional de Acción Popular, es uno de trascendencia y complejidad, que vincula a la realidad multicultural de nuestro país en la que se impugna disposiciones infralegales alegando afectación del derecho fundamental de los pueblos indígenas a la consulta previa, demanda formulada por la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana que agrupa 64 pueblos indígenas amazónicos, entre ellos a los Aijuna, Secoya, Bora, Huitoto, Yagua, Jebero, Achuar, Kichwaruna, Wangurina, Shipibo, Cacataibo, Ashaninca, Cashinahua, Sharanahua, culina, Amahuaca, Amarakaeri, Kechuas, Aguaruna, Chayahuita, Cocama, Cocamilla, Huambisa, Shapra, Candoshi, Yine, Yami, Matsiguenga, Yanesha, Arasaire, toyoeri, Harakmbut, Asheninca, Nomatsiguenga, Ese-Eja, Huachipaeri, Ocaina, Ticuna, Urarina, Yaminahua, Nahua, Muratu.

1.2 Se advierte de las actuaciones en primera instancia que las asociaciones Instituto Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible – IDLADS, la Conferencia Nacional Agraria – CNA, la Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del PerU – ONAMIAP, la Organización Regional de Pueblos Indígenas del Oriente – ORPIO y la Organización Regional de los Pueblos Indígenas de la Amazonia Peruana del Norte del PerU – ORPIAN-P, peticionaron su intervención litisconsorcial la cual fue declarada improcedente por mayoría en la Sala Superior, que al no ser objeto de apelación dicha resolución quedó consentida, este Colegiado Supremo considera necesario por el carácter vinculante del control de convencionalidad y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos , a cuya jurisdicción nos encontramos sometidos, recordar pautas que deben tenerse en consideración por los jueces de instancia, a efectos de evitar incumplimiento de obligaciones convencionales y hacer incurrir en infracciones al Estado Peruano:

a) En nuestro sistema, conforme a lo previsto en el artículo 84 del Código Procesal Constitucional, los procesos de Acción Popular son de legitimidad activa abierta, significando que cualquier persona puede interponer este tipo de pretensiones para el control concentrado de normas infralegales.

b) Las normas del artículo II y del tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del código citado, privilegian en los procesos constitucionales el cumplimiento de los fines por sobre las formalidades procesales; además de acuerdo a las Cien Reglas de Brasilia aprobadas por el Poder Judicial como normas de obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la República , y aplicables al caso al incluir entre los grupos vulnerables a las comunidades indígenas , reconociendo en el considerando quinto que el Perú es un país multicultural, multiétnico y plurilingüe, establece que es necesario que las instituciones del sistema de justicia, apliquen un enfoque de ejercicio pleno de derechos para las personas que acceden a la justicia, que las normas del Capítulo II, deben ser promovidas para su aplicación por todos los operadores del sistema, que van destinadas a las personas en condición de vulnerabilidad que han de acceder o han accedido a la justicia, para la defensa de sus derechos, se debe promover las condiciones necesarias para la tutela judicial efectiva de los derechos, adoptando aquellas medidas que mejor se adapten a cada condición de vulnerabilidad.

c) Normas de nuestro ordenamiento interno que compatibilizan con lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana en la interpretación del derecho a la tutela procesal efectiva en su expresión del derecho de acceso, cuando se trate de poblaciones indígenas y su representación en proceso que se resuelvan medidas que les afecten; reiterando el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido, recursos efectivos ante los jueces y tribunales competentes, contra actos que violen sus derechos fundamentales ; que además en el caso de pueblos indígenas y tribales es indispensable una protección real , que, para garantizar efectivamente los derechos se debe considerar su identidad cultural y características propias.

Resultando pertinente anotar, que en este caso no se materializa vulneración a derechos de las asociaciones representativas de personas y poblaciones indígenas, cuya participación se declaró improcedente, en tanto se absuelven y atienden los fundamentos de la demanda a la que pretendían coadyuvar, sumado a que la sentencia que se dicte en proceso de Acción Popular produce efectos erga omnes, es que tampoco se concretiza vicio de nulidad, correspondiendo resolver la causa en segunda instancia.

1.3 Por otro aspecto, si bien la parte emplazada en el informe oral alegó que la demanda no se encuentra fundamentada en relación a la Resolución Viceministerial N° 013-2016-VMI-MC (que aprueba la Directiva N° 001 -2016-VMI/MC Procedimientos para aplicación de los dispuesto en la Decimoquinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento de la Ley N° 29785), y de resolverse al respecto se le estaría afectando el derecho de defensa; es importante anotar que como se tiene precisado en la parte expositiva de esta sentencia, que las pretensiones de la demanda de Acción Popular se encuentran dirigidas contra las dos disposiciones anotadas, y en igual forma se ha fundamentado respecto de ambas, y la contestación de la demanda -que por cierto no ha cuestionado al respecto-, se ha fundamentado igualmente defendiendo la citada resolución viceministerial, por lo que no se determina afectación al derecho de defensa.

[Continúa…]

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