Los daños punitivos en el ordenamiento peruano. Retos y desafíos

Elaborado por Jesús Chanamé Arriola y Saul Coca Guzmán

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Sumario: 1. Introducción, 2. Una aproximación al concepto de daños punitivos, 2.1. Doctrina del Common Law, 2.2. Concepto en el ordenamiento peruano, 3. ¿Un nuevo tipo de daño indemnizable en el derecho laboral?, 3.1. Finalidad de incluir los daños punitivos, 3.2. Valoración del daño provocado, 3.3. ¿Infringe el principio de legalidad?, 4. Los daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad, 4.1. Extrañeza a la tradición romano-germánica y enriquecimiento sin causa, 4.2. Existencia de otros mecanismos no punitivos como la tutela civil inhibitoria, 4.3. Inconstitucionalidad por violar el debido proceso o el principio de legalidad, 5. Conclusiones.


1. Introducción

En el campo de la responsabilidad, los ordenamientos de corte romano-germánico evolucionaron hacia el reconocimiento de la necesidad de indemnizar de manera pecuniaria a la víctima de un hecho ilícito.

Esto ha determinado que en nuestro ordenamiento se deban indemnizar los perjuicios morales causados y probados, pero con un límite preciso: dejar a la víctima (en la medida de lo posible, de acuerdo con la naturaleza del daño) exactamente en el mismo estado en el que se encontraba antes del perjuicio sufrido y evitar un posible enriquecimiento como consecuencia de la indemnización reconocida[1].

En el sistema anglosajón, por el contrario, el reconocimiento de la responsabilidad tiene algunos objetivos adicionales que permiten al juez ir más allá de los daños causados y reconocer una indemnización prácticamente sin límites.

Pese a esta disparidad entre los sistemas de responsabilidad, algunos operadores jurídicos peruanos han coincidido en aplicar conceptos ajenos a nuestra tradición jurídica referidos a los daños generados. Uno de estos conceptos son los punitive damages o los daños punitivos, el cual se viene discutiendo en la jurisprudencia laboral.

Frente a esto, y a razón del II Pleno Jurisdiccional de Lima (2020), el presente artículo brindará una definición del concepto desde el Common Law, así como la definición que se propone aplicar en nuestro ordenamiento; luego, se explicará la motivación de los jueces por incluir los daños punitivos. Sumado a ello, una serie de preceptos que describen las principales falencias metodológicas o errores al aplicar los daños punitivos.

2. Una aproximación al concepto de daños punitivos

Los punitive damages tienen su origen en el Common Law, derecho anglosajón. Propondremos desarrollar esta primera definición desde su doctrina de origen y, luego, explicar cómo se ha propuesto su aplicación en nuestro ordenamiento.

2.1 Doctrina del Common Law

Los daños punitivos no deben ser entendidos en el sentido clásico de la expresión. Es decir, hablar de daño punitivo no equivale a hablar de daño emergente, lucro cesante o daño moral, ya que ellos son una subdivisión de los daños compensatorios y ponen su atención en perjuicios efectivamente ocurridos.

Y eso pasa por una diferencia en los significados de los conceptos damage y damages. Mientras el primero se refiere a un daño como perjuicio real, el segundo apunta al monto económico que debe pagar el victimario al momento de indemnizar y su clasificación atiende a la finalidad de la responsabilidad civil a la que quiere dar respuesta[2].

Si los daños punitivos no equivalen al daño patrimonial (daño emergente, lucro cesante) o daño extrapatrimonial (daño a la persona y daño moral) se colige que aquella figura del Common Law es una compensación monetaria a título de sanción por el daño ocasionado, un plus que trasciende las fronteras de nuestro sistema romano-germánico tal como lo conocemos y constituye algo diferente a la indemnización por daños que de concederse sin justificarse podría constituir un enriquecimiento indebido.

Para Chamatropolus[3] de Argentina, los daños punitivos son entendidos como:

sanciones de carácter civil y de orden legal, que pueden implicar no solo una obligación de dar (generalmente hablamos de una suma de dinero), sino también de otra índole (de hacer, por ejemplo), disuasiva, accesoria de aplicación excepcional, que se impone al condenado en ciertos casos en los cuales el mismo ha actuado con dolo o culpa grave, generalmente con el fin de evitar que el mismo conserve ganancias (económicas, políticas o de otra especie) derivadas de su accionar ilícito, no obstante haber pagado las indemnizaciones correspondientes, aunque también su aplicación procede en otros supuestos en los cuales puede justificarse para castigar y prevenir conductas que merezcan un grado muy alto de reprochabilidad por parte de la sociedad.

Los daños punitivos son, en buena cuenta, una compensación económica preventiva, disuasiva y sancionatoria exclusiva para aquellos casos en los que se haya actuado con dolo o culpa grave, es decir, acciones u omisiones altamente reprochables para la sociedad.

Repárese que este tipo de daños no resultan una novedad de este siglo[4], ya que si retrocedemos en el tiempo, encontramos su origen en el Common Law -en Inglaterra-, en principio en dos casos íntimamente relacionados.

El primero es el caso “Wilkes vs. Wood” y el segundo “Huckle vs. Money” del año 1763. Posteriormente, casi dos siglos después (en 1964) aparece un tercer caso, el leading case “Rookes vs. Barbard”. Estos son ejemplos de un pago de más dinero de lo que realmente fue el daño, con propósitos sancionatorios y preventivos.

2.2 Concepto en el ordenamiento peruano

En nuestro sistema jurídico no existe una norma que defina los daños punitivos; sin embargo, el término se conceptualizó y reconoció en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia laboral y previsional, por el cual se determinó que en los casos de despido incausado y fraudulento:

[…] los daños punitivos tienen como propósito castigar a quien produce un daño y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores[…] [5]

[…] en caso se le reconozca al trabajador un monto indemnizatorio por daños y perjuicios, el juez de oficio ordenará pagar una suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al que hubiera correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda.

El daño punitivo sería determinado entonces según el valor de las aportaciones al sistema previsional. Además, se aclaró que son siempre accesorios, es decir requieren de la presencia de un daño “principal”, en consecuencia no en todos los casos se aplicaría este concepto[6].

Como lo hemos identificado en el apartado anterior, esta valoración no es la misma empleada en el derecho anglosajón; sino, la Corte Suprema peruana alude al pago de una suma de dinero, que incluye la indemnización compensatoria, que se impone al responsable del daño con funciones principal, mas no exclusivamente, sancionatorias punitivas[7].

La iniciativa de concordar el Pleno con los daños punitivos pretende reconocer la indemnización con miras a reparar el perjuicio causado al trabajador por los despidos «reconocidos» por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Así, en el acta del Pleno, los magistrados declararon que “los daños punitivos tienen como propósito castigar a quien produce un daño y disuadir al causante del perjuicio, como a otros posibles infractores, de repetir la acción dañina”.

La misma acta señaló que los daños punitivos no aplican para todos los supuestos de despidos regulados en la ley o establecidos por la jurisprudencia, sino solamente al despido fraudulento y al despido incausado debido a su naturaleza principalmente vejatoria contra el trabajador.

3. Un nuevo tipo de daño indemnizable en el derecho laboral

A continuación, centramos el desarrollo de 3 argumentos principales empleados por los operadores jurídicos para aplicar los daños punitivos:

3.1. Finalidad de incluir los daños punitivos

En el acta del V Pleno se formuló la siguiente premisa: incorporar los daños punitivos tiene como propósito castigar a quien produce un daño, además de disuadir a otros posibles causante de perjuicios. En ese sentido, el fin del concepto es impedir que se repitan estas acciones que provoquen un daño [8].

Esta definición se aparta de la finalidad compensatoria de la indemnización que conlleva la responsabilidad civil, puesto que se incluye un tipo de sanción con fines ejemplarizantes.

Así, se busca sancionar conductas indebidas y abusivas de contrapartes dispares. En ese sentido, se debería castigar ese abuso de poder propio de las relaciones laborales. Como en los casos de despidos que vulneran el derecho al trabajo, la dignidad, entre otros.

3.2. Valoración del daño provocado

Por medio de los daños punitivos se podrá hacer una equivalencia frente al monto dejado de aportar el trabajador al sistema previsional que se encuentre.

El juez valorará de oficio el daño cometido y una vez demostrado deberá analizar el monto que corresponde, esto no es arbitrario; puesto que el pleno ya adecúa que el monto a pagar será evaluado con el monto dejado de aportar al sistema previsional.

3.3. ¿Infringe el principio de legalidad?

Según el magistrado Arévalo, la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico de tradición escrita, puede ser un fuente de derecho[9]. Así, la jurisprudencia no está excluida de enmarcar pautas normativas, como en el caso de los Precedentes del Tribunal Constitucional, que han incluido conceptos jurídicos que se aplican actualmente.

Por otro lado, en Expediente 15470-2018-0-1801-JR-LA-11 se explicó lo siguiente:

[…] consideramos que la presente institución jurídica ordinaria (es decir, el daño punitivo) ha tenido un legítimo y razonable propósito de castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir la misma acción dañina (como es de apreciarse evidentemente de la impugnación del despido incausado y fraudulento) mas sus consecuencias análogas […].

De esta manera, mediante la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, el juez podrá argumentar a favor de los daños punitivos.

Aplicar los daños punitivos no contraviene el principio de legalidad, en tanto los principios de razonabilidad y proporcionalidad justificarían una interpretación adecuada y justa.

4. Los daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad

4.1. Extrañeza a la tradición romano-germánica y enriquecimientos sin causa

Algunos parten de la base de que el instituto de los daños punitivos es extraño a la tradición romano-germánica, pues prácticamente no concibe la existencia de las llamadas “penas privadas”. La reparación debe abarcar todo el daño sufrido por la víctima, pero no puede convertirse en una fuente de lucro para ella, so pena de violación del principio que veda el enriquecimiento sin causa[10].

Efectivamente, conceder una compensación económica preventiva, disuasiva y sancionatoria que no esté regulada en nuestro ordenamiento jurídico provocaría un enriquecimiento para la víctima y un empobrecimiento para el responsable del daño. Enriquecimiento y empobrecimiento injustificados en la medida que no están previstos normativamente al pertenecer a una tradición jurídica distinta.

4.2 Existencia de otros mecanismos no punitivos como la “tutela civil inhibitoria”

En el sistema argentino, y también en el peruano, existen otros mecanismos no punitivos aptos para lograr el propósito preventivo del Derecho de Daños, centrado en la “tutela civil inhibitoria” que permite prevenir el daño ex-ante de que éste se produzca e incursionar en el orden social mediante el señalamiento de conductas obligatorias[11].

Es decir, si ya existen otras áreas del derecho, como la procesal, que tienen como objetivo prevenir el daño antes de su acontecimiento. ¿Para qué importar una figura del Common Law que tenga como finalidad también prevenir además de disuadir y sancionar? No olvidemos tampoco que el derecho administrativo a través de las multas puede disuadir y sancionar.

4.3. Inconstitucionalidad por violar del debido proceso o el principio de legalidad

Se ha planteado que los daños punitivos podrían ser inconstitucionales ya que violarían ciertas garantías como el debido proceso o el principio de legalidad que debe regir en la aplicación de penas. Además, se ha planteado en Estados Unidos que los daños punitivos violarían la Octava enmienda, que prohíbe la aplicación de penas excesivas o crueles, debido a los altos montos que muchas veces son otorgados por los jurados norteamericano, aunque generalmente son reducidos posteriormente por las cortes de apelaciones[12].

De conformidad con el artículo 2, inciso 24.a de la Constitución:

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

Para poder otorgar los daños punitivos será necesario su incorporación previa al ordenamiento jurídico nacional, de lo contrario se estaría vulnerando el derecho constitucional a la libertad.

5. Conclusiones

Los punitive damage o daños punitivos son un concepto del Common Law y no equivalen a un daño patrimonial o daño extrapatrimonial, sino que es una compensación pecuniaria por el daño ocasionado.

Los daños punitivos se incluyeron a nuestro ordenamiento por la conclusión del V Pleno Supremo (2016) y los define como una compensación económica preventiva, disuasiva y sancionatoria.

Existen argumentos a favor y en contra, los cuales versan principalmente en la tutela que otorga el daño punitivo y su relación con el principio de legalidad.


[1] GARCÍA-MATAMOROS, Laura Victoria y HERRERA LOZANO, María Carolina (2019). “Desarrollos recientes sobre daños punitivos en el derecho continental, en el common law, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el derecho internacional. En: Revista de Derecho Privado, n. 37, pp. 211-212.

[2] AZAR DENECKEN, José Ignacio (2009). Los daños punitivos y sus posibilidades en el Derecho Chileno. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, p. 28.

[3] GARCÍA-MATAMOROS, Laura Victoria y ARÉVALO-RAMÍREZ, Walter (2019). “Desarrollos recientes sobre daños punitivos en el derecho continental, en el common law, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el derecho internacional. En: Revista de Derecho Privado, n. 37, pp. 184-185.

[4] GAUNA, Laura (2017). “Los daños punitivos en el Derecho Argentino”. En: Revista Jurídica de Daños, n. 18, IJ Editores.

[5] V PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL (2016) citando a FLÓREZ, José. «El daño y la responsabilidad en el derecho norteamericano, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 146-182.

[6] FLORES ESTRELLA, Jorge y OTROS (2018) “La aplicación de los daños punitivos establecidos en el V pleno jurisdiccional supremo en materia laboral y previsional: su legalidad y sus consecuencias para los empleadores”, en Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, Perú. En el siguiente enlace: http://hdl.handle.net/10757/623907

[7] CAMPOS, Héctor (2019) “Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de despido incausado o fraudulento en el sistema en el sistema peruano: La retórica de los punitive damage y la desnaturalización del lucro cesante” en Themis N° 75, pp. 203-2018.

[8] V PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL (2016)

[9] ARÉVALO, Javier (9/10/2020) «Los daños punitivos en el derecho laboral peruano» en Yangali (presidente). II Pleno Jurisdiccional Distrital en materia laboral y procesal laboral de la Corte Superior de Justicia. Pleno llevado en el distrito de Lima. Poder Judicial, Lima, Perú. En: https://www.facebook.com/octavasalalaboraldelima/videos/1242962016061717

[10] GAUNA, Laura (2017). “Los daños punitivos en el Derecho Argentino”. En: Revista Jurídica de Daños, n. 18, IJ Editores.

[11] GAUNA, Laura (2017). “Los daños punitivos en el Derecho Argentino”. En: Revista Jurídica de Daños, n. 18, IJ Editores.

[12] AZAR DENECKEN, José Ignacio (2009). Los daños punitivos y sus posibilidades en el Derecho Chileno. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, pp. 88-89.

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