Sumario: 1. Caso propuesto, 2. El bien jurídico protegido y las distintas modalidades del delito de usurpación, 3. Cuánto tiempo se debe ejercer la posesión, tenencia o ejercicio efectivo de un derecho real para ser víctima de usurpación o poder ejercer la defensa posesoria, 4. Que es la defensa posesoria, 5. Cómo se debe ejercer la defensa posesoria.
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1. Caso propuesto
Planteo el caso respecto de un inmueble, abandonado de facto, que es de copropiedad de dos herederos. El heredero “A” decide iniciar actos de posesión construyendo linderos, sin embargo, al día siguiente de iniciada la construcción, y en su presencia, el coheredero “B” destruye los linderos recientemente construidos tomando posesión del íntegro del predio, construyendo una edificación rural donde empieza a vivir.
Luego de cinco días, “A” decide recuperar la posesión alegando el ejercicio de una legítima defensa posesoria extrajudicial ya que manifiesta haber ostentado la posesión desde que empezó a construir los linderos hasta que fue despojado por “B” (menos de 24 horas).
Por su parte, “B” alega que “A” no tuvo posesión previa ya que la posesión para ser amparable jurídicamente debe ser continua y pacífica en el tiempo y no sólo por horas. Indica que el plazo de posesión mínimo debe ser 15 días, ya que dentro de los 15 días aún se puede recuperar la posesión vía extrajudicial conforme el artículo 920 del Código Civil.
2. El bien jurídico protegido y las distintas modalidades del delito de usurpación
El delito de usurpación prevé cuatro modalidades de comisión: apropiación, despojo, turbación y desposesión.[1]
Artículo 202.- Usurpación
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años:
- El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.
- El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
- El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.
- El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.
La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes.
El caso planteado no se refiere a colindantes, por ello no será tipificado en la modalidad de apropiación ya que dicha modalidad sólo se realiza o perfecciona por el autor que tiene un inmueble colindante con el de la víctima.
No se trata de la modalidad de turbación de la posesión prevista en el numeral tres ya que se logró la desposesión y dicha modalidad prevé la realización de actos materiales que, sin despojar al poseedor, interrumpen o alteran el pacífico uso y goce de la posesión de un inmueble[2].
La conducta imputada tampoco podrá ser tipificada en la modalidad de desposesión prevista en el numeral 4, ya que el denunciado “B no realizó ningún acto oculto o se aseguró el desconocimiento por parte del denunciante puesto que lo despojo en su presencia mediante actos de violencia.
Estando a lo anterior cabe tipificar el hecho denunciado en uno de usurpación por desposesión, previsto en el artículo 202 numeral 2 del Código Penal al haberse ejercido violencia sobre las cosas.
El bien jurídico protegido en el delito de usurpación es, en estricto, la posesión, que implica el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad conforme con lo regulado en el artículo 896 del Código Civil. El sujeto pasivo en este delito es aquel que se encuentra en posesión directa del inmueble, sin que sea relevante el título que pueda tener sobre él, de aquí que este delito puede ser materializado incluso por el propietario que haya cedido o a quien se haya arrebatado la posesión del bien.[3]
Es requisito para la configuración del delito de usurpación acreditar la posesión previa, sin embargo, surge la interrogante de determinar si existe en el ordenamiento jurídico un espacio temporal mínimo para que el ejercicio de la posesión previa tenga amparo legal.
En el caso concreto se configura el elemento objetivo del tipo penal previsto en el artículo 202 numeral 2 del Código Penal si se despoja de la posesión, tenencia o de un derecho real sobre el inmueble. La regulación de la posesión se basa en la teoría objetiva de la posesión propuesta por Ihering[4], por la cual la posesión es un poder de hecho o poder efectivo sobre el inmueble, sin importar el título o ánimo por el cual se posea, el poseedor goza de la presunción de propietario hasta que no se declare lo contrario. En nuestro ordenamiento legal es regulada en el artículo 896 del Código Civil y prevé que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.
Por su parte, la tenencia también supone el efectivo ejercicio de hecho sobre el inmueble, sin embargo, no existe la presunción de propiedad como en la posesión y se halla regulada en el artículo 897 del Código Civil como servidor de la posesión y prescribe no es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. Por último, el despojo de un derecho real supone siempre que el sujeto pasivo esté en el ejercicio de hecho o ejercicio efectivo del inmueble, en tal sentido, cometería delito de usurpación, por ejemplo, aquel propietario que despoja a su inquilino, usufructuario o cualquier otro que ostente algún derecho real sobre el inmueble.
3. Cuánto tiempo se debe ejercer la posesión, tenencia o ejercicio efectivo de un derecho real para ser víctima de usurpación o poder ejercer la defensa posesoria
Para la configuración del delito de usurpación se requiere la previa existencia de un poder de hecho que se ejerce usando o disfrutando el inmueble a través de la aprehensión, es decir, se debe ostentar una posesión previa, sin embargo, esta posesión previa debe ser pacífica.
En el caso concreto, consideramos en primer lugar que “A” adquirió la posesión de forma pacífica, ya que nadie se lo impidió puesto que el predio no era ni usado ni disfrutado por persona alguna. Es importante aclarar que si antes de la adquisición de la posesión, haya existido una controversia jurídica por el inmueble plasmada en demandas judiciales, cartas notariales, requerimientos verbales, etc, ello tampoco afecta que la adquisición de la posesión haya sido de forma pacífica[5].
Por otro lado, “A” realizó actos de posesión materializados en la construcción de linderos y sólo perdió la condición de poseedor pacífico, en el momento que “B” de forma violenta lo despojo de la posesión, momento que coincide a la consumación del delito de usurpación.
Es importante mencionar, que el Código Civil habla de la continuidad de la posesión por un periodo determinado, sin embargo, ello sirve para el computo del plazo para la adquisición de la propiedad y no puede ser aplicado para efectos penales ya que lo que busca el derecho penal es prohibir que las personas hagan justicia por su propia mano mediante actos de violencia. Por lo que el tipo penal de usurpación en mérito al bien jurídico protegido sólo exige una posesión previa materializada en actos de posesión pacífica, sin que exista una condición temporal.
4. Qué es la defensa posesoria
La defensa posesoria es la única vía legal por la cual se puede recuperar la posesión de un inmueble de forma rápida y sin realizar un complicado proceso judicial ya que la persona despojada puede utilizar las vías de hecho y repeler la fuerza que se emplee contra él para recuperar su posesión. Sin embargo, se debe cumplir con varias exigencias legales a fin de no incurrir en un delito de usurpación.
La legítima defensa posesoria se halla regulada en el artículo 920 del Código Civil. Dicho artículo ha tenido modificatorias en el tiempo, por ejemplo, antes se exigía que el acto de defensa de la posesión debía ser “sin intervalo de tiempo”, es decir, de forma inmediata, lo cual complicaba el ejercicio del derecho a la defensa posesoria puesto que la víctima no podía ni siquiera ir a pedir ayuda o dirigirse a una comisaría, ya que al regresar había pasado un intervalo de tiempo; por otro lado, con la regulación anterior, el poseedor sólo podía repeler la fuerza ejercida contra él, es decir, para ejecutar la defensa posesoria, debía haber previamente una violencia física contra las personas, no pudiendo ejercer tal derecho si para despojar de la posesión sólo se ejercía violencia contra las cosas, como por ejemplo derrumbar el inmueble, retirar las pertenencias, entre otros .
5. Cómo se debe ejercer la defensa posesoria
La acción de defensa posesoria debe realizarse dentro de los 15 días siguientes a los que se tome conocimiento de la desposesión. Ese plazo de 15 días debe computarse como días naturales puesto que el artículo 183, núm. 1) del Código Civil, establece que el plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles lo que no sucede en el artículo 920 de dicho cuerpo normativo.
A fin de no cometer excesos, el Estado ha previsto que la acción de autotutela debe ser ejercida con el apoyo de la policía nacional o las municipalidades en el marco de sus competencias previstas en la ley orgánica.
La participación de la policía nacional y la municipalidad del sector sólo consiste en brindar auxilio de la fuerza pública en el ejercicio de sus propias funciones previstas en la Constitución y la Ley, como garantizar el orden y la seguridad pública, evitar la comisión de delitos, etc.; pero los miembros de dichas instituciones no ejecutan la defensa posesoria, ya que dicha acción corresponde exclusivamente al actor desposeído como titular de la acción.
Se cuenta con el “Protocolo de intervenciones de la Policía Nacional del Perú en la recuperación extrajudicial de predios de propiedad del Estado” aprobado con Resolución Directoral 216-2015-DIRGEN/ EMG-PNP del 12MAR2015 que es aplicable para la recuperación extrajudicial de predios de propiedad privada ante ausencia de norma específica para tal efecto.
El citado protocolo señala entre otros que la solicitud de auxilio policial será presentada obligatoriamente y por escrito, en la mesa de partes de la Comisaría de la jurisdicción donde se encuentra el predio, que se va a recuperar; conteniendo en original el plano perimétrico – ubicación, partida registral del predio o el Certificado Negativo de búsqueda catastral cuando el predio estatal no se encuentre inscrito, señalar expresamente que los ocupantes carecen de título de propiedad y que el predio que se pretende recuperar extrajudicialmente, no se encuentra judicializado.
Para que proceda la solicitud de apoyo de defensa posesoria se deberá verificar indubitablemente que el bien inmueble no se encuentra afecto a proceso judicial y que los ocupantes precarios carecen de algún título que ampare la posesión o propiedad respecto a este.
Si en cualquier momento de la tramitación de las garantías policiales se manifiesta oposición, que se sustente en derechos reales de la misma o distinta naturaleza sobre el bien objeto de recuperación extrajudicial, la Policía Nacional debe suspender inmediatamente su actuación, dado que en sede policial no se discute controversias relacionadas a derechos reales, teniendo las partes otras vías satisfactorias para cautelar sus derechos e intereses.
En el caso concreto, ambas partes alegan y tienen derechos de propiedad por lo que la defensa posesoria no es amparable, además actuó sin la intervención de la policía nacional o como ente que controle los excesos del desalojo extrajudicial.
[1] Sentencia de la Corte Suprema, Sala Penal Permanente RN 1671-2019-Junin, 26 de junio del 2018, fundamento jurídico 3.
[2] Ramiro Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial, Cuarta edición (Lima: Iustitia, 2010).
[3] Sentencia de la Corte Suprema, Sala Penal Transitoria, RN 2192-2019, Ayacucho, 17 de enero de 2022, fundamento jurídico 14.
[4] Rudorlf Von Ihering, La voluntad en la posesión, con la crítica del método jurídico reinante, Segunda edición (Madrid: Editorial Reus 2003)
[5] Sentencia de la Corte Suprema, Sala Penal Permanente, Revisión 347-2020, Cajamarca, 20 de enero de 2022, fundamento jurídico 2.
