Sumario: I. Introducción, II. Derecho penal y su rol de control social, III. Las contrataciones estatales, IV. Delimitación entre infracción administrativa y delito penal, V. Criterios operativos de distinción para evitar penalización excesiva, VI. Conclusiones, VII. Referencias bibliográficas.
I. Introducción
La contratación pública constituye uno de los espacios más sensibles de interacción entre la Administración y los particulares, pues implica la gestión de recursos públicos destinados a satisfacer necesidades colectivas esenciales, como infraestructura, salud, educación y seguridad. Por su naturaleza, estos procedimientos están sujetos a un marco normativo complejo y especializado que busca garantizar el respeto a los principios de legalidad, transparencia, competencia y eficiencia, pilares indispensables para asegurar la correcta utilización del erario y fortalecer la confianza ciudadana en la gestión pública.
En este contexto, cabe destacar que no toda irregularidad en la actuación de los funcionarios públicos tiene implicancia delictiva. Es necesario delimitar con precisión los márgenes entre la legalidad administrativa y la responsabilidad penal, a fin de evitar una indebida expansión del Derecho hacia conductas que, si bien reprochables desde una óptica administrativa, carecen de la entidad necesaria para constituir ilícitos penales.
En esa línea, la Casación N.º 2981-2021/Cajamarca[1] ha establecido un criterio fundamental al precisar que una irregularidad administrativa adquiere relevancia penal únicamente cuando no es subsanable y genera un perjuicio no evitable para la Administración Pública o terceros. Este pronunciamiento jurisprudencial permite definir con mayor claridad la frontera entre infracción administrativa y delito penal.
II. Derecho penal y su rol de control social
El concepto de control social alude al conjunto de normas, disposiciones y mecanismos —explícitos e implícitos— que una comunidad establece para preservar el orden y posibilitar una convivencia regulada. Dicho control se manifiesta mediante estructuras institucionalizadas que tienen el propósito de mantener a los diversos grupos de la sociedad dentro de un marco normativo comúnmente aceptado, así como de orientar estilos de vida basados en el orden y la resolución pacífica de conflictos. En su expresión más tangible, el control social se materializa en leyes, reglamentos y disposiciones de cumplimiento obligatorio para todos los miembros de la sociedad. Como señala Sáenz J. (2020)[2]: “el Derecho Penal constituye un mecanismo de control social a través del cual el Estado ejerce su poder sancionador o ius puniendi, con la finalidad de lograr la seguridad social y jurídica de la población, mediante la implementación de la ley penal, el proceso penal y la consecuencia jurídica del delito”.
Desde esta perspectiva, el Derecho Penal actúa como un instrumento de control social formal que define y sanciona las conductas más graves que vulneran el orden y los bienes jurídicos protegidos, entre ellos el patrimonio público. En el ámbito de los procesos de contratación estatal —particularmente frente a los casos de corrupción de funcionarios—, su finalidad es disuadir comportamientos irregulares y asegurar la integridad de los procedimientos, así como fortalecer la confianza de los ciudadanos en la gestión pública.
Este enfoque se vincula directamente con el Título XVIII del Código Penal, el cual prevé cuatro tipos de delito contra la Administración Pública. Dentro de este catálogo, se encuentran los ilícitos que afectan el correcto desenvolvimiento de los procesos de contratación con el Estado: colusión (art. 384), peculado (art. 387), negociación incompatible (art. 399) y cohecho (Art. 393).
En suma, las contrataciones estatales —por su carácter administrativo, su relación directa con el interés general y su sujeción a un régimen jurídico especial— se encuentran estrechamente ligadas al sistema penal de control previsto en el citado título. Cualquier desviación, concertación indebida, apropiación de recursos, aprovechamiento personal del cargo o soborno no solo afecta el patrimonio estatal, sino también la confianza ciudadana en la función pública. Por ello, el Derecho Penal cumple un rol de tutela reforzada, complementando el control administrativo y social, para asegurar que los procedimientos de contratación se desarrollen conforme a los principios de legalidad, transparencia, eficiencia y probidad que caracterizan la función administrativa.
III. Las contrataciones estatales
Las contrataciones estatales constituyen una de las expresiones más significativas de la función administrativa, pues representan el mecanismo a través del cual el Estado canaliza recursos públicos hacia la satisfacción de necesidades colectivas esenciales. No se trata únicamente de operaciones de adquisición de bienes, servicios u obras, sino de decisiones de naturaleza jurídico-administrativa que expresan la voluntad de la Administración en cumplimiento de fines constitucionalmente relevantes, como el desarrollo de infraestructura o la provisión de servicios de salud, educación y seguridad.
Por su naturaleza, estas contrataciones poseen un carácter eminentemente administrativo y responden a factores esenciales: i) constituyen actos de la Administración Pública; (ii) se vinculan de manera directa con el interés general, en tanto buscan garantizar el bienestar colectivo; y (iii) se desarrollan bajo un marco normativo especial que asegura legalidad, transparencia y control.
En cuanto a su finalidad, las contrataciones estatales buscan garantizar que los recursos públicos —como indicamos en la introducción— se apliquen de manera eficiente, transparente y oportuna a la satisfacción de necesidades sociales. Para ello, se encuentran sometidas a una regulación especial —entre otras normas, la Ley de Contrataciones del Estado— que establece procedimientos, principios y mecanismos de control orientados a prevenir actos de corrupción, asegurar la competencia y proteger los intereses del Estado.
En palabras de Hernández (2011), citado por Aguilar & Rojas (2021)[4]: “Las contrataciones públicas forman parte de las actuaciones dentro de la administración, constituyendo un modelo de administración y ejecución del presupuesto público, por lo cual dicha actuación debe ser ética, transparente, responsable y con su debida rendición de cuentas”.
En consecuencia, puede afirmarse que las contrataciones públicas son espacios en los que confluyen intereses privados legítimos con la obligación de preservar el interés público, lo que exige un marco normativo especializado que regule y discipline cada una de sus etapas.
IV. Delimitación entre infracción administrativa y delito penal
La contratación pública se rige por un entramado normativo complejo, diseñado para resguardar principios esenciales como la transparencia, la igualdad de oportunidades y el uso responsable de los recursos públicos. Sin embargo —como hemos mencionado—, no todo desajuste en la actuación de los funcionarios adquiere relevancia penal. Es indispensable distinguir entre las conductas que, aunque contrarias a las disposiciones administrativas, constituyen infracciones restringidas únicamente a dicho ámbito, y aquellas otras que, por su gravedad y efectos, trascienden al ámbito delictivo.
En ese sentido, el Derecho Administrativo busca garantizar la regularidad procedimental y la eficiencia en la gestión estatal mediante sanciones de menor intensidad (multas, suspensiones, inhabilitaciones y destituciones). El Derecho Penal, en cambio, interviene únicamente ante conductas que lesionan bienes jurídicos de especial entidad (como la probidad, la imparcialidad o la intangibilidad del patrimonio público). Esta diferenciación responde al principio de ultima ratio, que concibe la sanción penal como un recurso de excepción, aplicable solo cuando los mecanismos disciplinarios o administrativos resultan insuficientes para proteger dichos bienes.
De ello se desprende que las faltas administrativas comprenden aquellas conductas que, aun siendo contrarias a la normativa de contratación estatal, no generan un daño efectivo al bien jurídico protegido o son subsanables en el curso del procedimiento. Por tanto, se requiere establecer parámetros objetivos que permitan identificar en qué momento una irregularidad de naturaleza administrativa adquiere relevancia penal.
En atención a ello, corresponde volver a sentar que una irregularidad administrativa adquiere relevancia penal cuando: (i) no es subsanable, (ii) lesiona efectivamente un bien
jurídico relevante y (iii) genera un perjuicio no evitable.
Este criterio ha sido precisado por la Casación 2981-2021[5], Cajamarca, al señalar que una irregularidad solo es penalmente relevante “cuando no es subsanable y genera un perjuicio no evitable para la Administración Pública o terceros”.
Así, se ingresa al terreno penal cuando concurren ciertos elementos cualitativos que revelan un mayor grado de ilicitud. En particular, cuando:
- La conducta tiene finalidad dolosa, es decir, está orientada a beneficiar indebidamente a un postor, restringir la libre competencia o apropiarse de recursos públicos (p. ej., colusión).
- Se ejecutan omisiones deliberadas o acciones activas que alteran sustancialmente el resultado del procedimiento (p. ej., direccionar bases, manipular puntajes o suprimir información relevante).
- Se ocasionan perjuicios patrimoniales efectivos o riesgos concretos graves y concretos, como comprometer recursos públicos sin sustento legal.
- Se vulneran de forma intencionada los principios estructurales de la contratación: libre concurrencia, transparencia, imparcialidad y legalidad.
Por lo tanto, la línea divisoria entre la infracción administrativa y el ilícito penal no se determina únicamente por la infracción formal de una norma, sino por la naturaleza, finalidad y consecuencias de la conducta. Mientras las infracciones administrativas preservan la regularidad procedimental y pueden ser corregidas dentro del mismo sistema administrativo, los ilícitos penales suponen una lesión sustancial y dolosa de bienes jurídicos superiores, que justifica la intervención del Derecho Penal como ultima ratio.
Ejemplos típicos:
- Modificar arbitrariamente los términos de referencia para favorecer a un proveedor específico → Colusión o negociación incompatible.
- Fraccionar de forma deliberada la contratación de un proceso para evitar competencia y evadir controles y otorgar la buena pro a un allegado → Negociación incompatible o colusión, si se acredita intencionalidad y perjuicio.
- Aprobar pagos por bienes no entregados o servicios no ejecutados → Peculado o colusión.
Asimismo, conforme al artículo 248 de la Ley de Procedimiento Administrativo General[6], la potestad sancionadora administrativa debe ejercerse respetando los principios de tipicidad y razonabilidad. La consagración de estos principios asegura que solo las conductas expresamente previstas como infracciones puedan sancionarse, y que la respuesta sea proporcional a la gravedad de la falta. De este modo, el traslado a la esfera penal solo procede cuando la irregularidad excede los márgenes de corrección administrativa y compromete efectivamente bienes jurídicos de especial relevancia.
V. Criterios operativos de distinción para evitar penalización excesiva
En atención a lo expuesto, resulta fundamental adoptar un enfoque que permita diferenciar con claridad las faltas administrativas —susceptibles de corrección dentro del ámbito disciplinario— de aquellas conductas que, por su gravedad y efectos, configuran delito penal. Ello con el fin de evitar la penalización desproporcionada de infracciones formales, preservando la coherencia del sistema sancionador y reservando la vía penal para casos que realmente comprometen la integridad y probidad en la contratación pública. Para tal efecto, se propone considerar los siguientes criterios de distinción:
| CRITERIO | INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA | ILÍCITO PENAL |
| Finalidad | Error, descuido, descoordinación sin dolo. | Intención de obtener ventaja indebida, causar perjuicio o vulnerar principios sustantivos. |
| Subsanabilidad | Subsanable dentro del procedimiento. | No subsanable, daño consumado. |
| Bien jurídico afectado | Regularidad formal, gestión interna. | Probidad, imparcialidad, patrimonio público. |
| Perjuicio | Inexistente o mínimo. | Perjuicio real o riesgo grave a los acuerdos públicos. |
| Respuesta jurídica | Sanción administrativa o disciplinaria. | Intervención penal: colusión, negociación incompatible, peculado, cohecho. |
Con esta propuesta se busca establecer criterios que permitan distinguir, por ejemplo, entre un error en la elaboración de las bases de un proceso de selección y una concertación dolosa entre funcionarios y postores para direccionar la adjudicación de la buena pro. Mientras el primer supuesto debe resolverse en el ámbito administrativo, el segundo afecta directamente la imparcialidad y el patrimonio público, justificando así la intervención penal. De este modo, se promueve un sistema sancionador más proporcional y coherente, que reserva la aplicación del Derecho Penal para los supuestos de corrupción en la contratación pública, y mantiene la potestad administrativa para las irregularidades formales o procedimentales que no lesionan bienes jurídicos de especial relevancia.
VI. Conclusiones
Considerando el principio de ultima ratio del Derecho Penal, es importante recordar que la contratación pública, por su naturaleza, se rige por un régimen jurídico especial que dispone sus propios mecanismos de control y fiscalización. No toda infracción a estos procedimientos, reviste entidad penal. La delimitación entre infracción administrativa y delito penal resulta indispensable para garantizar la correcta aplicación del ius puniendi y evitar la criminalización de simples irregularidades formales o subsanables.
La Casación N.° 2981-2021/Cajamarca fija un parámetro decisivo: una irregularidad administrativa adquiere relevancia penal únicamente cuando no es subsanable y genera un perjuicio no evitable para la Administración Pública o terceros. Este estándar permite diferenciar con claridad entre actuaciones administrativas defectuosas —sancionables en el ámbito disciplinario o administrativo— y conductas que, por su gravedad y efectos, ameritan intervención penal.
La calificación jurídica de una conducta no depende solo de la infracción normativa, sino también de su intencionalidad (dolo), de los efectos producidos y del perjuicio ocasionado. Así, errores materiales, retrasos o incumplimientos menores que no afectan bienes jurídicos relevantes deben resolverse en la esfera administrativa, mientras que los actos dolosos que alteran sustancialmente un procedimiento de contratación y causan daño efectivo pertenecen a la órbita penal.
Debemos resaltar que el control administrativo y el control penal no son excluyentes, sino complementarios. El primero asegura la regularidad procedimental y la eficiencia de la gestión pública; el segundo actúa como un mecanismo excepcional de tutela reforzada frente a actos dolosos. Respetar esta complementariedad permite consolidar un sistema de contratación pública equilibrado, transparente y eficiente. Bajo dicho marco, se evita la penalización excesiva y se preserva un modelo de responsabilidad pública equilibrado, en el cual la legalidad no asfixia la gestión, pero tampoco deja espacios para la impunidad.
De este modo, más que restringir el alcance del Derecho Penal, planteamos su aplicación rigurosa como herramienta de excepción, orientada a proteger bienes jurídicos relevantes y a reforzar la confianza en la integridad del Estado. Un sistema que respeta estos límites no solo asegura proporcionalidad y justicia, sino que fortalece la legitimidad institucional y la cultura de la probidad en la administración pública, además de su eficiencia en el desarrollo de proyectos destinados al bien común.
VII. Referencias bibliográficas
Corte Suprema de Justicia de la República, Sala Penal Permanente. (2023). Casación N° 2981 2021, Cajamarca. Juez Supremo ponente: Luján Túpez. https://jurisprudencia.pj.gob.pe/jurisprudenciaweb/ServletDescarga?uuid=2fb1e2ed-7ebf-4926-915d-820a95777d54
Ortiz Agurto, C del S., & Silva Manrique, D. M. (2022). Contratación Pública en Perú: Una breve revisión de su contexto. E-IDEA 4.0 Revista Multidisciplinar, 4(11), 31-46. https://doi.org/10.53734/mj.vol4.id217
Sáenz, J. (s/f). El derecho penal y el control social. Doctorajuliasaenz.com. https://doctorajuliasaenz.com/wp-content/uploads/2020/04/El-Derecho-Penal-y-el-Control-Social.pdf
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2021). Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General. https://www.minedu.gob.pe/transparencia/2021/pdf/TUO_27444-PROCED_ADMINISTRA-Final.pdf
[2] Casación Nro. 2981-2021/Cajamarca, del 3 de febrero de 2023, parte pertinente del fundamento decimoséptimo.
[3] Saenz J. (2020). El derecho penal como mecanismo de control social.
[4] Aguilar, L., & Rojas V. (2021). Formulación y programación del Plan Anual de Contrataciones. Modelo básico para mejorar compras, Municipalidad Provincial de Gran Chimú 2020.
[5] Casación Nro. 2981-2021/Cajamarca, del 03 de febrero de 2023, parte pertinente del fundamento decimoséptimo.
[6] Decreto Supremo Nro. 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley Nro. 27444 – Ley General del Procedimiento Administrativo General, artículo 248, pg. 38.
Sobre el autor: Cristian Kenji Saldaña Galán es abogado por la Universidad Nacional de Ucayali; Maestrando en Ciencias Penales por la Universidad Hermilio Valdizán (UNHEVAL); Coautor del libro Prevención, Delitos y Proceso de Corrupción de Funcionarios; Árbitro Especializado en Contrataciones con el Estado por la Cámara de Comercio de Huancayo; Abogado litigante y Socio fundador del Estudio Jurídico Legis Corp Abogados Asociados S.R.L.
