¿Qué delitos contra la administración pública se cometieron durante el estado de emergencia por covid-19?

La autora es abogada por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Egresada de la maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

1869

Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Qué son los delitos contra la administración pública y cuál es el bien jurídico tutelado?, 3. Sujeto activo, 4. Los delitos contra la administración pública cometidos durante el estado de emergencia, 5. Agravantes de los delitos contra la administración pública en el estado de emergencia, 6. Conclusiones, 7. Referencias.


1. Introducción

Durante el estado de emergencia que atraviesa actualmente nuestro país, a consecuencia del brote del COVID-19, el Estado tuvo la obligación de poner a disposición de la población bienes y servicios idóneos para afrontar la referida emergencia; asimismo, debió proporcionar instrumentos de calidad al personal que se encuentra en primera línea luchando contra dicha enfermedad, verbigracia el personal de salud, el ejército, los militares, los jueces y fiscales de turno, entre otros.

Para cumplir con ello, el Poder Ejecutivo dictó diversas medidas y delegó a las entidades del Estado la posibilidad de realizar contrataciones directas, las cuales debieron cumplirse conforme a lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado (Ley 30225) y su Reglamento; sin embargo, se ha podido advertir irregularidades de connotación penal, cometidos por algunos funcionarios y servidores públicos contra la administración pública; los que se subsumirían en los tipos penales de colusión, peculado, malversación y aprovechamiento indebido del cargo. En razón de ello, este artículo explicará los delitos que se podrían estar cometiendo.

2. ¿Qué son los delitos contra la administración pública y cuál es el bien jurídico tutelado?

La administración pública es aquella actividad que desempeñan los funcionarios y servidores públicos para que un Estado constitucional y de Derecho pueda cumplir con su rol prestacional[1].

En tal sentido, los delitos contra la administración pública son todos aquellos comportamientos que ponen en peligro la actividad estatal, debido fundamentalmente a que el ejercicio de la función pública en un Estado social y democrático de Derecho está sujeto a los límites que expresamente contempla la ley.

En este contexto, se debe tener en cuenta que en la doctrina penal existen diversas posiciones en torno al bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública, como lo son: i) la probidad, dignidad, integridad, rectitud y lealtad del funcionario público, ii) la expectativa que se tienen respecto de la actuación de los funcionarios estatales y el rol que estos deben cumplir en nuestro sistema social, y iii) el correcto y regular funcionamiento de la administración pública[2]. Siendo nuestra postura la tercera, en ese sentido, consideramos que el bien jurídico protegido vendría a ser la administración pública en un sentido funcional, respondiendo con ello, a los objetivos constitucionales que, a través de ella, se persiguen como la equidad, la justicia y la democracia.

3. Sujeto activo

En este punto, es menester acotar que, en el ámbito penal, la concepción de funcionario o servidor público es más amplia que la que la que se concibe en el derecho administrativo. Ello en razón de la naturaleza del bien jurídico que se lesiona, ya que el delito no puede ser cometida por cualquier sujeto, sino que el agente debe tener una condición especial de funcionario o servidor público, tal y como lo estipula el artículo 425 del Código Penal Peruano.

En tal sentido, un funcionario público sería aquella persona natural con poder de decisión que presta servicios para el Estado, teniéndose que ese poder de decisión y representación en forma expresa debería ejecutar la voluntad estatal, la cual debe estar orientada siempre al bien común. Por otro lado, un servidor es aquella persona natural que también presta sus servicios al Estado, pero que no tiene poder de decisión[3].

4. Los delitos contra la administración pública cometidos durante el estado de emergencia

La Constitución Política del Estado contempla en el artículo 159 que la titularidad del ejercicio de la acción penal pública, la defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, debe ser ejercida por el Ministerio Público; en razón de ello, la Fiscalía atendiendo a su configuración pluriorgánica, ha instituido criterios competenciales para la distribución de las denuncias. Así, el artículo 80-B de la Ley Orgánica del Ministerio Público, establece la designación de fiscales especializados, para la investigación y juzgamiento de todos los hechos delictivos vinculados entre sí o que presenten características similares y que requieren de una intervención especializada del Ministerio Público.

Es, en desarrollo del precitado dispositivo, que la Resolución de la Fiscalía de la Nación 020-2000-MP-FN, creó las fiscalías especializadas en delitos de corrupción de funcionarios, quienes son competentes para impulsar la acción penal en los delitos tipificados en los artículos 382 al 401, secciones II, III, y IV del Capítulo II del Título XVIII, del Libro II, del Código Penal.

En cuanto a los delitos cometidos contra la administración pública durante el estado de emergencia, se ha advertido la comisión de los siguientes delitos:

El delito de colusión

Este delito, en su modalidad simple y agravada, se encuentra tipificado en el artículo 384 del Código Penal. Su modalidad simple se encuentra señalada en el primer párrafo del precitado artículo, sancionando al funcionario o servidor público que interviene, en razón de su cargo, durante las etapas de contratación pública (actos preparatorios, selección y ejecución contractual), pactando con un interesado para defraudar al Estado. Basta con la intención de defraudación para que se configure el delito.

Por otro lado, el delito de colusión agravada, el cual está tipificado en el segundo párrafo del artículo antes mencionado, sanciona al funcionario o servidor público que en razón de su cargo, interviene en alguna de las etapas de contratación pública, mediante la concertación con un interesado, defrauda patrimonialmente al Estado.

Durante el Estado de Emergencia, el Estado se vio en la necesidad de actuar de manera rápida dentro de lo estipulado en la Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento; no obstante, se han podido advertir irregularidades en algunas adquisiciones realizadas, lo que implicaría una posible afectación patrimonial del Estado, motivo por el cual las fiscalías especializadas en delitos de corrupción de funcionarios deberán realizar actos de investigación que permitan dilucidar la comisión de este delito.

El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo

Este delito se encuentra tipificado en el artículo 399 del Código Penal, el mismo que sanciona al funcionario o servidor público que, en razón de su cargo, se interesa directa o indirectamente o por acto simulado, con la finalidad de verse beneficiado o beneficiar a un tercero, en algún contrato u operación. Es menester precisar que, en este caso el accionar del funcionario o servidor público es unilateral, no existiendo un acuerdo con otro sujeto.

El delito de peculado

Este tipo penal se encuentra subsumido en el artículo 387 del Código Penal, tanto en su modalidad dolosa, como culposa. Se define como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público, en su beneficio personal o de un tercero, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón por razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública[4].

En este punto, se debe acotar que el artículo 389 del Código Penal contempla una modalidad agravada de este delito, el cual se dará si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social.

El delito de malversación

Este delito se encuentra tipificado en el artículo 389 del Código Penal, configurándose cuando un funcionario o servidor público da al dinero o bienes que administra, una aplicación distinta de aquella a los que están destinados, afectando con ello la función o el servicio encomendado.

Debemos tener en cuenta que el bien jurídico específico que se tutela penalmente en el delito de malversación de fondos es la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. En otras palabras, busca proteger que la ejecución del gasto y empleo de bienes y dinero público se efectúe bajo una organización racional y ordenada[5].

5. Agravantes de los delitos contra la administración pública en el estado de emergencia

El ordenamiento jurídico peruano ha contemplado circunstancias especiales en los que algunos delitos contra la administración pública tienen un marco punitivo más extenso al presentar agravantes.

Estos agravantes se aplican al contexto y la realidad en la que el estado de emergencia ha puesto a nuestro país, en un contexto en que el Estado ha dispuesto diversas medidas cuyo objetivo es salvaguardar la integridad de los ciudadanos, teniendo en cuenta el bien común, mitigando el impacto económico que ha generado el COVID-19.

En este contexto, el Código Penal contempla como agravantes los siguientes supuestos en los delitos de peculado y malversación, cuando se tiene los siguientes fines:

  • Programas de apoyo social, los cuales son definidos como programas de carácter permanente y con asignación presupuestaria para combatir las carencias socioeconómicas en poblaciones de recursos escasos[6].
  • Programas asistenciales o desarrollo, los cuales son definidos como programas relacionados a urgencias coyunturales que atraviesa la población, como lo puede ser salud, educación, alimentos, seguridad, entre otros; ya sea mediante la asignación de recursos estatales o donaciones de organismos nacionales o internacionales[7].

6. Conclusiones

  • Los funcionarios o servidores públicos tiene la obligación de procurar el correcto y efectivo ejercicio de la función pública, que persigue el bien común.
  • En un estado de emergencia como el que atraviesa nuestro país, los funcionarios o servidores públicos deben procurar dar una mejor utilidad a los caudales que el Estado les confiere.
  • Los delitos de peculado y malversación cometidos dentro del estado de emergencia deben ser investigados y juzgados teniendo en cuenta los agravantes que el ordenamiento jurídico contempla.

7. Referencias

  • Montoya, Yvan. Manual sobre delitos contra la administración pública. Instituto de democracia y derechos humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú – IDEHPUCP, primera edición, 2015.
  • Rojas, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometido por funcionarios públicos. Segunda edición, editorial: Nomos & Thesis.
  • Salinas, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 3era ed. Lima: Editorial jurídica Grijley.

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[1] Montoya, Yvan. Manual sobre delitos contra la administración pública. Instituto de democracia y derechos humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú – IDEHPUCP, primera edición, 2015, p. 36.

[2] Ibid.

[3] Salinas, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 3era ed. Lima: Editorial jurídica Grijley, p. 45.

[4] Ibid., p. 292.

[5] Rojas, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometido por funcionarios públicos. Segunda edición, Editorial Nomos & Thesis.

[6] Salinas, Ramiro. Op. cit., p. 390.

[7] Ibid.

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