¿Cuándo se genera un acto de nepotismo en una entidad pública? [Informe 000803-2023-Servir-GPGSC]

A: JUAN BALTAZAR DEDIOS VARGAS
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: CECILIA CAROLA GALLEGOS FERNÁNDEZ
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal

Asunto: a) Sobre la configuración del acto de nepotismo
b) Sobre los parientes por consanguinidad o afinidad a los que aplica la prohibición de nepotismo

Referencia: Oficio N° 005-2023-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/ORAJ

I. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, la Oficina Regional de Asesoría Jurídica del Gobierno Regional de Amazonas consulta a la Autoridad Nacional del Servicio Civil, en adelante SERVIR, lo siguiente:

a) ¿Existe algún impedimento para contratar a un ciudadano que guarda relación de parentesco de sexto grado de consanguinidad con un funcionario de la Entidad?

b) ¿Lo antes descrito configuraría un caso de nepotismo?

II. Análisis

Competencias de SERVIR

2.1 SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias consultadas.

Sobre la prohibición y configuración del acto de nepotismo

2.4 La Ley N° 26771, Ley por la que se establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, incorporó al ordenamiento jurídico peruano una regulación específica en materia de nepotismo. Dicha ley fue reglamentada por el Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, la misma que fue modificada posteriormente por los Decretos Supremos N° 017-2002-PCM y N° 034-2005-PCM, respectivamente.

2.5 Cabe precisar que el artículo 1 de la mencionada ley, modificada por el artículo único de la Ley N° 31299[1], señala expresamente que:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos. Para los efectos de la presente ley, el parentesco por afinidad se entiende también respecto del concubino, conviviente y progenitor del hijo.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría y otros de naturaleza similar. (Énfasis agregado)

2.6 Siendo ello así, la finalidad de la norma es impedir la incorporación de personal a la Administración Pública sustentada en los vínculos parentales que pudiera existir con el funcionario, con el personal directivo o con el servidor competente para contratar o con capacidad para influir sobre quien puede efectuarlo. A partir de allí se proscribe el nombramiento o la contratación del pariente por consanguinidad o afinidad. Es decir, que un servidor o un funcionario público con la facultad para nombrar o contratar o con alguna injerencia (directa o indirecta) respecto de dicha decisión está impedido de ejercer tal poder a favor de su pariente[2].

2.7 La justificación de la prohibición expuesta se encuentra expresada en el segundo considerando de la parte considerativa del Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, que aprueba el reglamento de la Ley N° 26771, al señalarse que:

El nepotismo constituye una práctica inadecuada que propicia el conflicto de interés entre el interés personal y el servicio público; restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, la dificultad que las entidades públicas puedan cumplir objetivamente con las funciones para las que fueron creadas; debilita un ambiente saludable para el control interno y para la evaluación; e incluso perturba la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente con los funcionarios con poder de decisión.

2.8 En esa línea, SERVIR se ha pronunciado en el Informe Técnico N° 369-2014 SERVIR/GPGSC (disponible en https://www.gob.pe/servir), señalando que la prohibición de ejercer el nepotismo se dirige a impedir el ingreso a la Administración Pública de cónyuges y parientes (hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad) y en cualquiera de sus regímenes laborales, sean los de tipo general como el de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276), el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728), régimen de contratación administrativa de servicios (Decreto Legislativo N° 1057), el régimen del servicio civil (Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil), así como en las carreras especiales (profesorado, docentes universitarios, profesionales de la salud, magistrados, fiscales, diplomáticos, inspectores, entre otros).

De la configuración del acto de nepotismo

2.9 Al respecto, nos remitimos a lo expuesto en los Informes Técnicos N° 369-2014 SERVIR/GPGSC y N° 039-2016-SERVIR/GPGSC (disponibles en https://www.gob.pe/servir), según los cuales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 26771[3], aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, estamos frente a un acto de nepotismo en los siguientes casos:

(i) Cuando un funcionario o servidor público con la facultad de nombramiento y/o contratación de personal, la ejerce respecto de un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.

(ii) Cuando el funcionario o servidor, sin contar con la facultad de nombramiento y/o contratación de personal, ejerce injerencia directa o indirecta en dicho nombramiento y/o contratación.

2.10 Como puede advertirse, considerando los fundamentos de los precitados informes técnicos, en el caso (ii) se contemplan dos (2) supuestos que son:

(ii.1) Injerencia directa: Esta se presume, salvo prueba en contrario, cuando el funcionario o servidor que guarda el parentesco indicado tiene un puesto superior a aquel que tiene la facultad de nombramiento y/o contratación de personal, al interior de su entidad.

En este punto es necesario indicar que, tal como se desprende de la propia norma, la presunción de injerencia directa es una presunción Iuris tantum, por lo que no resulta absoluta, sino que admite prueba en contrario.

(ii.2) Injerencia indirecta: Cuando el funcionario o servidor público que, sin formar parte de la entidad en la que se realizó el nombramiento o contratación, tiene por razón de sus funciones alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de nombrar o contratar al personal de la entidad. En este supuesto, corresponde a quien imputa la falta aportar los elementos probatorios suficientes para acreditar la comisión de ésta (toda vez que no aplica la presunción legal de la injerencia directa).

2.11 Por otra parte, es oportuno señalar que, como consecuencia de incurrir en un acto de nepotismo, la Ley N° 26771 y su Reglamento establecen la nulidad de los actos administrativos que disponen el ingreso a la administración pública, así como de los contratos, cuando ambos se realicen contraviniendo dicha normativa. Cabe señalar que, en este caso, de corresponder, deberá determinarse las responsabilidades, según corresponda.

2.12 Asimismo, es importante recordar que, de acuerdo con el artículo 4-A del Reglamento de la Ley N° 26771, corresponde al Órgano de Administración de cada entidad recabar de toda persona que ingresa a prestar servicios, independientemente de su régimen laboral o contractual, una declaración jurada, en la que consigne el nombre completo, grado de parentesco, o vínculo conyugal y la oficina en la que eventualmente presten servicios sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o su cónyuge, en la misma entidad.

Sobre los parientes por consanguinidad o afinidad a los que aplica la prohibición de nepotismo regulada por la Ley N° 26771

2.13 Teniendo en cuenta que la prohibición de nepotismo aplica para el ejercicio de la facultad de contratación o injerencia de familiares por razón de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, es preciso indicar el alcance de dicha disposición.

2.14 Con relación al parentesco consanguíneo, el artículo 236 del Código Civil establece que el mismo consiste en la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común; asimismo, indica que el grado de parentesco se determina por el número de generaciones.

En tal sentido, los grados de parentesco por consanguinidad se reflejan de la siguiente manera:

Primer Grado: Los padres e hijos.
Segundo Grado: Los abuelos, hermanos y nietos.
Tercer Grado: Los bisabuelos, los tíos, los sobrinos, los bisnietos.
Cuarto Grado: Tatarabuelos, tataranietos, primos hermanos, tíos abuelos y sobrinos nietos.

2.15 En cuanto al parentesco por afinidad, de acuerdo al artículo 237 del Código Civil establece que el mismo se produce respecto de los parientes consanguíneos de su pareja por razón de matrimonio. Sin embargo, es de señalar que el artículo 1 de la Ley N° 26771 ha incorporado  otras razones para el parentesco por afinidad para efectos de la aplicación de la prohibición, siendo estas la unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos.

En tal sentido, los grados de parentesco por afinidad se reflejan de la siguiente manera:

Primer Grado: Suegro(a), yerno, nuera, hijo del cónyuge, conviviente o progenitor de sus hijos.

Segundo Grado: Cuñados, abuelos y nietos del cónyuge o conviviente o progenitor de sus hijos.

2.16 Por lo tanto, se debe reiterar que la finalidad de la norma es impedir la incorporación del personal a la Administración Pública sustentada en los vínculos parentales, debiendo observarse que la contratación de parientes que se encuentran dentro de la prohibición prevista por la Ley N° 26771, se encuentra proscrita expresamente, por lo que corresponde a cada entidad pública disponer las medidas pertinentes –sobre acceso al servicio civil– que garanticen el cumplimiento de lo establecido en el marco normativo expuesto.

2.17 Con relación a la consulta b) la presente opinión versa de forma general sobre las normas que rigen la prohibición de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, debiendo recordarse que no es competencia de SERVIR pronunciarse sobre las decisiones adoptadas por cada entidad en casos específicos a efectos de calificar su legalidad.

Sobre el conflicto de intereses en la administración pública

2.18 De otro lado, respecto a los otros posibles impedimentos que no se configuran dentro de la figura del nepotismo y se han establecido para la incorporación del personal en la
Administración Pública, se tiene al conflicto de intereses, que se define “como una situación o estado de cosas de riesgo objetivamente razonable para el interés público confiado a un
servidor, que surge porque él mismo admite o mantiene, a la vez, legítimos intereses personales de origen privado (familiares, amicales, económicos, sociales, partidarios) que pueden dar efectivamente o aparentar que existirá influencia o incentivo para favorecerlos en desmedro o por encima del interés público (desvío de poder) o, cuando menos, afectaría la objetividad del criterio para adoptar la decisión que le compete” (Morón Urbina 2014)[4].

2.19 Al respecto, la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública (en adelante, LCEEP), establece a los servidores públicos la prohibición ética de mantener intereses de conflicto, señalándose lo siguiente:

Artículo 8.- Prohibiciones Éticas de la Función Pública

El servidor público está prohibido de:

1. Mantener Intereses de Conflicto

Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicas o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo”. (Énfasis agregado)

2.20 Así, la disposición citada busca garantizar la imparcialidad en las actuaciones de todo personal al servicio del Estado, de manera que éstas sean realizadas privilegiando el interés público sobre el particular.

2.21 En ese sentido, si bien SERVIR tiene la facultad para emitir opinión técnica sobre las normas y el funcionamiento del SAGRH, se debe precisar que, de conformidad con el Texto Integrado del Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros, aprobado por Resolución Ministerial N° 156-2021-PCM (en adelante, ROF de la PCM[5]), la Secretaría de Integridad Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros tiene la competencia funcional para coordinar con las entidades responsables de materias vinculadas a la promoción de la ética pública, integridad y lucha contra la corrupción los aspectos normativos u operacionales requeridos para el cumplimiento de sus funciones, siendo el órgano que ejerce técnicamente la rectoría de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, conforme lo establece su artículo 77[6].

2.22 Finalmente, considerando lo dispuesto en el literal k) del artículo 78 del ROF de la PCM, que establece como función de la Secretaría de Integridad Pública la de “Emitir opinión técnica, cuando corresponda, en las materias de su competencia, conforme a la normativa vigente”, corresponderá remitir la consulta a) del documento de la referencia a la Secretaría de Integridad Pública, por ser la competente para su atención.

III. Conclusiones

3.1 El nepotismo constituye una práctica inadecuada que propicia el conflicto de interés entre el interés personal y el servicio público; restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, la dificultad que las entidades públicas puedan cumplir objetivamente con las funciones para las que fueron creadas; debilita un ambiente saludable para el control interno y para la evaluación; e incluso perturba la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente con los funcionarios con poder de decisión[7].

3.2 La prohibición de ejercer el nepotismo, se dirige a impedir el ingreso a la Administración Pública de cónyuges y parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en cualquiera de sus regímenes laborales, según lo desarrollado en los numerales 2.14 al 2.16 del presente informe.

3.3 De conformidad al artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 26771[8], aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, estamos frente a un acto de nepotismo en los siguientes casos: (i) Cuando un funcionario o servidor público con la facultad de nombramiento y/o contratación de personal, la ejerce respecto de un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; y, (ii) Cuando el funcionario o servidor, sin contar con la facultad de nombramiento y/o contratación de personal, ejerce injerencia directa o indirecta en dicho nombramiento y/o contratación.

3.4 Se debe reiterar que la finalidad de la norma es impedir la incorporación del personal a la Administración Pública sustentada en los vínculos parentales, debiendo observarse que la contratación de parientes que se encuentran dentro de la prohibición prevista por la Ley N° 26771, se encuentra proscrita expresamente, por lo que corresponde a cada entidad pública disponer las medidas pertinentes –sobre acceso al servicio civil– que garanticen el cumplimiento de lo establecido en el marco normativo expuesto.

3.5 Finalmente, corresponde a la Secretaría de Integridad Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros el análisis y el pronunciamiento respecto de la consulta a) formulada por la Oficina Regional de Asesoría Jurídica del Gobierno Regional de Amazonas, por lo que, corresponderá remitir el documento de la referencia a la mencionada entidad a fin de que se pronuncie conforme a sus atribuciones.