III. ACUERDO: La Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado, por unanimidad, acuerda:
1. La infracción consistente en incumplir injustificadamente la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley Nº 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato o la formalización del Acuerdo Marco, según la normativa aplicable.
2. El presente acuerdo entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
Establecen Acuerdo de Sala Plena que determina la oportunidad en que se configura la infracción de incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
ACUERDO DE SALA PLENA Nº 006-2021/TCE
En Sesión de Sala Plena Nº 008-2021/TCE realizada el 11 de junio de 2021, los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado aprobaron, por unanimidad, el siguiente:
ACUERDO DE SALA PLENA Nº 006-2021/TCE 11.06.2021
ACUERDO DE SALA PLENA QUE DETERMINA LA OPORTUNIDAD EN QUE SE CONFIGURA LA INFRACCIÓN DE INCUMPLIR CON LA OBLIGACIÓN DE PERFECCIONAR EL CONTRATO O DE FORMALIZAR ACUERDOS MARCO.
I. ANTECEDENTES
El literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 30225 – Ley de Contrataciones del Estado[1] (en adelante, el TUO de la Ley), tipifica como infracción la conducta consistente en “incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco”.
Este tipo infractor está previsto, aunque con algunas variaciones, en la vigente Ley de Contrataciones del Estado. Así, antes de la entrada en vigencia del TUO de la Ley, el Decreto Legislativo Nº 1341[2] estableció que la infracción se configuraba por “incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco”. En tanto que el texto primigenio[3] de la misma norma tipificaba la infracción como “incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco”.
El análisis que realizan las Salas del Tribunal sobre la comisión de la citada infracción amerita, entre otros aspectos, la identificación del momento en que aquella se configura, lo cual tiene repercusión, entre otros aspectos, en el cómputo del plazo de prescripción al que se refiere en la actualidad el numeral 50.7 del artículo 50 del TUO de la Ley.
Teniendo en cuenta las particularidades del procedimiento de perfeccionamiento del contrato, en atención a los pronunciamientos emitidos en los últimos años, algunos Vocales del Tribunal consideran que la configuración de la infracción antes citada se produce cuando el postor adjudicado incumple alguna de las obligaciones que viabilizan el perfeccionamiento; en tanto que otros Vocales consideran que dicha configuración, en todos los casos -aun cuando no hayan desplegado acciones para viabilizar el perfeccionamiento del contrato- tiene lugar en la fecha que se cumpliría el plazo máximo previsto en la normativa para tal efecto.
Por lo tanto, con la finalidad de adoptar un criterio uniforme, corresponde emitir el presente Acuerdo de Sala Plena con la finalidad de establecer la actuación u omisión por parte del postor que da lugar a la comisión de la infracción por incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco, y, a partir de ello, identificar el momento de su configuración.
II. ANÁLISIS
En principio, es pertinente traer a colación el tipo infractor objeto de análisis, previsto en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, en los siguientes términos:
“b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco”.
Al respecto, se tiene que la infracción citada contiene dos elementos de necesaria verificación. En relación al primer elemento constitutivo, cabe destacar que el no perfeccionamiento del contrato no sólo se genera por la omisión de firmar el documento que lo contiene o de recibir la orden de compra o de servicios, sino que también se configura con la no realización de los actos que la preceden, como es la no presentación de los documentos exigidos en las bases integradas o la falta de subsanación de las observaciones que la entidad realiza a la documentación presentada, toda vez que estas actuaciones constituyen requisitos indispensables para concretar y viabilizar el perfeccionamiento de aquél.
Por tanto, una vez consentida la buena pro de un procedimiento de selección o que la misma ha quedado administrativamente firme, por disposición de la normativa, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar los requisitos exigidos para el perfeccionamiento del contrato, pues lo contrario, es decir, incumplir su obligación, puede generarle la aplicación de la sanción administrativa correspondiente, salvo situaciones de excepción debidamente justificadas.
Es así que, para determinar si el adjudicatario incumplió con la obligación antes referida, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 136 del Reglamento del TUO de la Ley, aplicable al régimen general de contratación pública, según el cual una vez que la buena pro ha quedado consentida, o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor o los postores ganadores están obligados a contratar.
En esa línea, debe tenerse presente que el procedimiento para perfeccionar el contrato, así como el procedimiento de formalización de Acuerdos Marco, están previstos en las disposiciones que resulten aplicables (Ley, Reglamento, Directivas y reglas establecidas en los procedimientos de selección de proveedores para la implementación de Acuerdos Marco, según corresponda).
Así tenemos que, el procedimiento para perfeccionar el contrato está previsto en el literal a) del artículo 141 del Reglamento, el cual dispone que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos la Entidad debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones se suscribe el contrato. Por su parte, el literal b) del referido artículo, establece que, cuando la Entidad no cumpla con perfeccionar el contrato dentro de los plazos establecidos en el literal a), el postor ganador de la buena pro puede requerirla para ello, dándole un plazo de cinco (5) días hábiles. Vencido el plazo otorgado, sin que la Entidad haya perfeccionado el contrato, el postor ganador tiene la facultad de dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro, con lo cual deja de estar obligado a la suscripción del mismo o a la recepción de la orden de compra o de servicio. En este supuesto la Entidad no puede convocar el mismo objeto contractual en el ejercicio, bajo responsabilidad.
Asimismo, en el mismo cuerpo normativo se precisa que, cuando no se perfeccione el contrato, por causa imputable al postor ganador, éste pierde automáticamente la buena pro. En tal supuesto, el órgano encargado de las contrataciones, en un plazo máximo de tres (3) días hábiles, requiere al postor que ocupó el segundo lugar que presente los documentos para perfeccionar el contrato en el plazo previsto en el literal a). Si dicho postor no perfecciona el contrato, el órgano encargado de las contrataciones declara desierto el procedimiento de selección.
Todo ello, sin perjuicio del procedimiento y plazos para la formalización de Acuerdos Marco y los establecidos en otros regímenes de contratación pública en los cuales se reconoce la potestad sancionadora de este Tribunal.
En ese sentido, el no perfeccionamiento del contrato no sólo se genera con la omisión de suscribir el documento que lo contiene o de recibir la orden de compra o de servicios, sino también con la no realización de los actos que la preceden, como es la no presentación de los requisitos exigidos en los documentos del procedimiento de selección o la subsanación que hubiera sido requerida, toda vez que estos supuestos constituyen requisitos indispensables para concretar y viabilizar tal perfeccionamiento.
Asimismo, el no perfeccionamiento de Acuerdos Marco se produce cuando el postor adjudicatario no cumple con las condiciones previstas en las bases del procedimiento respectivo, entre las cuales se establece la presentación de una garantía de fiel cumplimiento que debe mantenerse vigente durante todo el periodo de vigencia del Acuerdo Marco correspondiente.
Teniendo ello en cuenta, el análisis de los hechos que realiza cada una de las Salas para determinar la responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción objeto del presente acuerdo, implica la verificación del cumplimiento del procedimiento y los plazos con que cuenta el administrado (adjudicatario de un procedimiento de selección o de un procedimiento para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco) para perfeccionar el contrato o Acuerdo Marco respectivo.
Así, según la normativa aplicable al momento en que ocurren los hechos objeto de verificación, el postor adjudicatario cuenta con un determinado plazo para presentar a la Entidad convocante los requisitos previstos en los documentos del procedimiento de selección para perfeccionar el contrato; luego, dependiendo de que haya o no cumplido con estos de manera idónea, la Entidad debe perfeccionar el contrato o, en su defecto, notificar al adjudicatario las observaciones a la documentación presentada (por defectos u omisión) a efectos de que este las subsane, para lo cual debe otorgarle un plazo adicional; luego de realizar dicha subsanación, el contrato debe perfeccionarse dentro del plazo previsto en la normativa aplicable.
En ese contexto, se aprecia que el procedimiento previsto en la normativa, tanto la actual como la derogada, prevé más de una posible actuación tanto por parte del postor adjudicado como por la Entidad; razón por la cual no es posible afirmar que existe un solo momento o una única oportunidad en la cual el postor podrá incumplir con su obligación (por no presentar documentación en el primer plazo previsto en la normativa, por no subsanar las observaciones en el plazo otorgado o por no perfeccionar el contrato mediante la suscripción del documento que lo contiene o no la recepción de la orden de compra o de servicios); teniendo en cuenta que cualquiera de estos incumplimientos, derivará necesariamente en que el contrato no se llegue a perfeccionar, configurándose en ese momento la infracción, no siendo necesario que transcurran plazos adicionales.
De esa manera, atendiendo a lo antes expuesto, cualquier incumplimiento por parte del postor adjudicatario derivará necesariamente en la imposibilidad de perfeccionar el contrato, por lo que es correcto afirmar que la configuración de la infracción tiene lugar en la fecha que dicho incumplimiento se materializa, esto es, cuando vence el plazo previsto en la normativa para presentar los requisitos destinados al perfeccionamiento del contrato sin que haya cumplido con dicha actuación, cuando vence el plazo otorgado por la Entidad para subsanar las observaciones a la documentación presentada (u omitida, cuando corresponda) sin que haya cumplido con dicha actuación, o cuando haya incumplido con perfeccionar el contrato (a través de la suscripción del documento que lo contiene o de la recepción de la orden de compra o de servicios) en el plazo legal pese a haber cumplido todos los requisitos previstos en las bases.
III. ACUERDO
La Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado, por unanimidad, acuerda:
1. La infracción consistente en incumplir injustificadamente la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley Nº 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato o la formalización del Acuerdo Marco, según la normativa aplicable.
2. El presente acuerdo entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
CECILIA BERENISE PONCE COSME
JORGE LUIS HERRERA GUERRA
VÍCTOR MANUEL VILLANUEVA SANDOVAL
MARÍA DEL GUADALUPE ROJAS
VILLAVICENCIO DE GUERRA
VIOLETA LUCERO FERREYRA CORAL
CARLOS ENRIQUE QUIROGA PERICHE
DANNY WILLIAM RAMOS CABEZUDO
PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE
STEVEN ANÍBAL FLORES OLIVERA
ANNIE ELIZABETH PÉREZ GUTIÉRREZ
OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO
CAROLA PATRICIA CUCAT VILCHEZ
Secretaria del Tribunal
Descargue el acuerdo de sala aquí
[1] Aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 082-2019-EF, emitido en virtud de la modificación realizada por el Decreto Legislativo Nº 1444, vigente desde el 30 de enero de 2019.
[2] Vigente desde el 3 de abril de 2017.
[3] Vigente desde el 9 de enero de 2016.
