Sumilla: 1. Introducción; 2. El delito de función; 3. Estructura de los delitos de función; 3.1. Elementos objetivos; 3.2. Elemento subjetivo; 3.3. Elementos descriptivos; 3.4. Elementos normativos; 4. Modalidad base del delito de deserción; 4.1. Consideraciones previas; 4.2. Análisis del inciso 1 del artículo 105 del Código Penal Militar Policial; 4.3. Definición de deserción; 5. Estructura del tipo penal de deserción en su modalidad base; 5.1. Elementos objetivos del tipo penal; 5.2. Elemento subjetivo; 5.3. Elementos descriptivos; 5.4. Elemento normativo; 6. Conclusiones; 7. Bibliografía.
1. Introducción
Es común dentro del Fuero Militar Policial el procesamiento de personal militar o personal policial por la presunta comisión del delito de función denominado deserción, delito que conlleva en sí la conducta del personal militar o policial de abandonar o no presentarse al término de su franco, permiso o licencia al establecimiento militar o policial al cual fue asignado para cumplir determinado empleo.
Este delito, aun cuando es el más común, acarrea ciertas dificultades al momento de la subsunción de los hechos a alguna de las cuatro modalidades establecidas en el artículo 105 del Código Penal Militar Policial.
En el presente trabajo abordaré la primera, a fin de poder dilucidar claramente su estructura y el extremo de mayor sensibilidad o, mejor dicho, el extremo que requiere un ejercicio intelectual de análisis más profundo y perspicaz por parte del órgano jurisdiccional, como del titular de la acción penal dentro del Fuero Militar Policial.
2. El delito de función
El artículo 173 de la Constitución Política del Perú señala lo siguiente:
En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar.
[…].
En ese entendido, el Tribunal Constitucional señaló en el Expediente 007-2003-AI/TC (2004), que nuestra Constitución ha asignado a la jurisdicción militar la labor de impartir justicia a los militares o policías que, en el ejercicio de sus funciones o a consecuencia de él, hayan cometido delitos de función.
Así, el artículo II del Código Penal Militar Policial (2010) precisa lo siguiente:
El delito de función es toda conducta ilícita cometida por un militar o un policía en situación de actividad, en acto de servicio o con ocasión de él, y que atenta contra bienes jurídicos vinculados a la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.
Empero, debemos comprender que la justicia militar o justicia castrense no constituye un fuero personal concedido a los militares o policías para ser juzgados por la presunta comisión de ilícitos penales, sino un fuero privativo; es decir, que el personal militar y policial será sometido a la jurisdicción de los órganos de la justicia militar policial cuando se presuma que estos cometieron delitos que vulneren o afecten los bienes jurídicos de relevancia para las Fuerzas Armadas o para la Policía Nacional, los cuales están claramente establecidos y son: existencia, organización, operatividad y funciones.
En ese entendido, podemos advertir ciertos caracteres que identifican a los delitos de función:
a) Que son tipificados a razón de la vulneración o afectación de los bienes jurídicos tutelados de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, los cuales les permiten cumplir sus fines encomendados por la Constitución, que son, básicamente, garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial, así como garantizar, mantener y restablecer el orden interno, respectivamente.
b) Se requiere que el sujeto activo del delito sea militar o policía en situación de actividad, o, en su defecto, que el delito haya sido presuntamente cometido cuando el militar o policía se encontraba en actividad. Quedan excluidos el personal militar o policial en situación de retiro con la excepcionalidad antes precisada.
c) Que la presunta comisión del delito de función haya sido desarrollada o ejecutada en acto de servicio o con ocasión de él.
3. Estructura de los delitos de función
Los tipos penales previstos dentro del Código Penal Militar Policial, al igual que los tipos penales existentes en el Código Penal, conllevan cierta estructura típica, la cual permite determinar que el hecho en cuestión es relevante para el derecho penal. Es decir, que la conducta pueda subsumirse al tipo penal, a razón de que esta cumple con los presupuestos necesarios que componen la figura típica prevista en los Códigos antes mencionados o en leyes especiales.
Pues, «solo existe tipicidad cuando el hecho se ajusta al tipo, o sea cuando corresponde a las características objetivas y subjetivas del modelo legal formulado por el legislador» (Rojas, 2016, p. 79).
En ese sentido, se afirma que, si la conducta no cumple con los elementos que componen el tipo penal, carecerá de sentido el iniciar o proseguir con la persecución penal del mismo. En otras palabras, como establece el principio de legalidad, si la conducta típica no se encuentra tipificada, entonces, el hecho que presumimos ilícito no podrá ser sometido a la justicia penal, ya sea a la del Fuero Militar Policial, cuando se trata de delitos de función, o la del Fuero Común, para los delitos comunes o especiales.
Como señala Roxin (2002), el principio de legalidad limita la potestad punitiva del Estado, por cuanto la falta de tipicidad previa a la conducta desplegada impide que sea considerada como penalmente relevante.
En palabras de Peña (2018), el principio de legalidad adquiere la ciudadanía de Carta Magna, al imponer determinadas exigencias legislativas, a fin de que los ciudadanos inmiscuidos en la presunta comisión de un hecho delictivo sean alcanzados por una pena.
3.1. Elementos objetivos
a) Sujeto activo
Es la persona o personas que realizan o ejecutan la conducta presumiblemente ilícita; además, determinándose el grado de participación del individuo en la comisión del delito se establece su condición de autor o partícipe.
b) Conducta
Es la acción u omisión determinada como la causa de la vulneración o afectación del bien jurídicamente protegido, la cual responde a determinados verbos rectores que determinan los extremos o parámetros de la conducta que es pasible de sanción penal. Es decir, el tipo penal prevé un presupuesto central que en su sentido literal y lingüístico permitirá comprender qué conducta debe ser subsumida para su persecución penal, lo que se conoce como verbo rector.
c) Sujeto pasivo
Es el titular del bien jurídicamente protegido que fue vulnerado o afectado por la conducta desplegada por el sujeto activo. Puede tratarse de una persona —natural o jurídica—, una pluralidad de personas, la sociedad o el Estado.
d) Objeto material
Es en quién o sobre qué repercute la conducta desplegada por el sujeto activo. El sujeto pasivo puede ser el afectado directo, como también no serlo, en virtud a que la acción u omisión puede vulnerar o afectar los bienes jurídicos inherentes a su persona, como, también, a decir de Meini (2014), a los bienes jurídicos que detenta sobre objetos.
e) Objeto formal
Es el bien jurídicamente relevante protegido, aquel valor que detentan individualmente o en conjunto los ciudadanos, las personas jurídicas, la sociedad o el Estado, sin el cual no se puede, por un lado, lograr el desarrollo personal ni, por otro, cohabitar pacíficamente en un ambiente que propicie el alcanzar lo primero.
3.2. Elemento subjetivo
Dejando atrás la corriente causalista y tomando vigor la teoría finalista, se comprendió que no bastaba la relación causal entre la conducta desplegada en el mundo real y la vulneración y/o afectación de bienes jurídicos, pues se requería de cierta intencionalidad o voluntad que cohesionara la conducta del sujeto activo con el resultado alcanzado.
En ese entendido, se concibió la necesidad de que la conducta desplegada esté inmersa en un actuar doloso o culposo, guiada, en determinados delitos, por el llamado animus.
3.3. Elementos descriptivos
Como señala Peña (2018), son términos que no requieren de valoraciones interpretativas para su comprensión, pues estos pertenecen al lenguaje común y solo basta el conocimiento de su sentido literal para llegar a su significado.
3.4. Elementos normativos
Son términos que evocan a determinados conceptos que no pueden ser objeto de intelección de forma inmediata o automática, pues se requiere una labor interpretativa de su contenido y extensión.
Para la comprensión de estos términos no será suficiente una simple percepción de los mismos, sino que necesitarán de una valoración que se extrae de las diversas esferas que componen el ordenamiento jurídico (Peña, 2018, p. 385).
4. Modalidad base del delito de deserción
4.1. Consideraciones previas
Es conocido que, dentro del Fuero Militar Policial, gran parte de la carga procesal es respecto de la comisión de este delito de función, el cual es mayormente cometido e imputado a personal de tropa del servicio militar de las Fuerzas Armadas.
La incidencia por parte de oficiales, técnicos o suboficiales, tanto de las FF. AA. como de la Policía Nacional, es en menor medida.
Pero ¿cuál es la razón para su comisión? Comúnmente, el problema radica en la inadaptación a la vida militar, ya que se trata de un delito que frecuentemente es cometido por jóvenes militares con muy poca experiencia. Estos cuentan con poca madurez, lo que es fiel reflejo de lo que acontece en nuestra sociedad. El hecho de que durante la década pasada y la que vivimos se hayan venido desarrollando políticas de protección y hasta sobreprotección de los menores de 18 años ha permitido que algunos de estos tengan conductas negativas que distan de los valores más básicos. Como resultado, chocan frontalmente con la dureza de la vida militar, que exige no solo dedicación, respeto, obediencia, etc., sino esfuerzo y sacrificio, que no muchos están dispuestos a dar por su patria.
4.2. Análisis del inciso 1 del artículo 105 del Código Penal Militar Policial
Precisión normativa: El tipo penal base de deserción se encuentra previsto en el inciso del 1 artículo 105 («Deserción») del Capítulo II («Deserción») del Título III («Delitos contra el servicio de seguridad») del Libro Segundo («Parte Especial») del Decreto Legislativo 1094 (Código Penal Militar Policial).
Art. 105.- Deserción
Incurre en deserción y será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, el militar o policía que:
1. Sin autorización, y con ánimo de sustraerse definitivamente del servicio, abandone su unidad, buque, base o establecimiento militar o policial donde se encuentre desempeñando funciones militares o policiales.
2. […].
4.3. Definición de deserción
La Real Academia de la Lengua Española ofrece la etimología y el significado de la palabra deserción.
Del latín desertare. 1. intr. Dicho de un soldado: Desamparar, abandonar sus banderas. U. menos c. prnl. 2. intr. Abandonar las obligaciones o los ideales (Real Academia de la Lengua Española, s. f.).
Cuando hablamos de deserción, aludiendo a su contenido castrense, podemos advertir que este término hace referencia al incumplimiento deliberado del deber que asumen los miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, en situación de actividad, que es el de permanecer dentro de las instalaciones militares o policiales cumpliendo con el empleo al cual fueron asignados, asimismo, el de retornar al mismo al término de su franco, comisión o licencia.
Es visible, conforme lo señalado en el párrafo precedente, que la modalidad base del delito de deserción se centra en el incumplimiento del deber de permanencia en la instalación militar o policial al cual fue asignado para el desempeño de empleo determinado.
5. Estructura del tipo penal de deserción en su modalidad base
5.1. Elementos objetivos del tipo penal
a) Sujeto activo
Es el personal militar de las Fuerzas Armadas y el personal policial de la Policía Nacional, en situación de actividad.
Comprende a oficiales, técnicos, suboficiales y personal de tropa.
b) Conducta
El sujeto activo debe desplegar la conducta siguiente:
• Abandonar la unidad, buque, base o establecimiento militar o policial donde se encuentra desempeñando funciones militares o policiales, sin tener autorización para hacerlo.
Sin embargo, esta conducta requiere necesariamente cierta característica:
• El ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares.
El legislador consideró esta condición subjetiva, la cual se debe comprender con observancia de la conducta asumida por el sujeto activo posterior a la comisión del delito.
Cabe mencionar que, dentro de esta modalidad base, no se precisó ningún periodo de tiempo mínimo, a diferencia de los incisos 2, 3 y 4 del mismo artículo.
c) Sujeto pasivo
El Estado, mediante los institutos armados o la Policía Nacional, conforme la procedencia del personal militar o personal policial.
d) Bien jurídico protegido
El servicio en relación con la organización, la operatividad y las funciones de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional.
La afectación que genera la comisión de este delito se propaga dentro de la esfera de los bienes jurídicamente protegidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Pues el efecto directo sobre el servicio por el incumplimiento del deber de permanecer dentro de la instalación militar o policial en cumplimiento del empleo asignado —desempeñar funciones militares o policiales— genera objetivamente afectación en la línea de mando; en la composición y disposición del personal militar o policial existente para el cumplimiento de las operaciones militares, acciones militares u acciones policiales, y en las funciones preestablecidas para cada elemento que compone el instituto armado o la Policía Nacional.
5.2. Elemento subjetivo
El delito de deserción en su modalidad base es eminentemente doloso; no se puede sancionar la conducta culposa, aun cuando esta pueda ser factible.
5.3. Elementos descriptivos
Dentro del tipo penal podemos observar los términos sin autorización, unidad, buque, base o establecimiento militar o policial, funciones militares o policiales, los que son de conocimiento y comprensión común dentro de la vida castrense, por lo que no genera mayor problema en su interpretación y solo basta con el conocimiento que se tiene de estos.
5.4. Elemento normativo
Podemos advertir que el órgano jurisdiccional, así como el titular de la acción penal, deben efectuar una correcta interpretación de lo que se comprende por sustraerse definitivamente.
Ello en razón de que este elemento normativo solo podrá ser concebido objetivamente con el análisis de las circunstancias posteriores a la comisión del delito, pues es diferente la conducta desplegada por el sujeto activo que abandona su servicio por la muerte de su padre de la conducta de abandonar el servicio por emprender un negocio personal y no volver definitivamente.
Como vemos, este elemento normativo dependerá de lo que internamente generó la resolución del personal militar o policial a abandonar su servicio, lo que solo es visible con la conducta posterior de este a la comisión del delito.
6. Conclusiones
- El delito de deserción en su modalidad base conlleva cierta apreciación subjetiva del porqué el sujeto activo resolvió cometer el delito.
- Esa razón subsistente a la conducta desplegada por el sujeto activo solo podrá ser percibida y establecida objetivamente con la apreciación de la conducta posterior de este a la comisión del delito.
- El delito de deserción no solo genera un trastorno administrativo, como muchos autores refieren, sino que este se propaga dentro de la esfera de los bienes jurídicamente protegidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
7. Bibliografía
- Congreso Constituyente Democrático. (1993). Constitución Política del Perú. Lima: El Peruano.
- Meini, I. (2014). Lecciones de derecho penal. Parte general. Teoría jurídica del delito. Lima: Fondo Editorial de la PUCP.
- Peña Cabrera, A. (2018). Derecho penal. Parte general. Lima: Moreno.
- Poder Legislativo. (2010). Código Penal Militar Policial. Lima: El Peruano.
- Real Academia Española. (s. f.). Desertar. En Diccionario de la lengua española. Recuperado el 17 de agosto de 2021, de https://dle.rae.es/desertar?m=form
- Rojas Vargas, F. (2016). Código penal. Parte general. Comentarios y jurisprudencia. Lima: RZ.
- Roxin, C. (2002). Política criminal y sistema de derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi.
- Tribunal Constitucional del Perú. (2004). Sentencia recaída en el Expediente 017-2003-AI/TC. 16 de marzo. Lima: El Peruano.
