Sumario: 1. Introducción; 2. Hechos generales; 3. ¿Qué sucederá en el sector minero? 4. ¿Cuál es el impacto laboral?; 5. Sugerencias.
1. Introducción
El 23 de febrero se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo 001-2022-TR[1] (en adelante, “el decreto”), donde se dispuso la modificación del reglamento de la ley de tercerización.
Mediante esta norma se afectarían la libertad de empresa, la libre contratación, la propiedad y seguridad jurídica, derechos protegidos por nuestra constitución, así como la Ley de Tercerización y el TUO de la Ley General de Minería; asimismo, se generaría la desprotección a los trabajadores y al tan anhelado proceso de formalización, cuya consecuencia sería que se pongan en riesgo miles de puestos de trabajo.
Por esos motivos, es necesario analizar el impacto que tendrá en el empleo formal, así como en la productividad y competitividad, específicamente dentro del sector minero.
Finalmente, dentro de este artículo, culminaré con la evaluación de la jerarquía de las normas y algunas soluciones que aportaré.
2. Hechos generales
Mediante la promulgación de este decreto, el Ministerio de Trabajo dispuso la eliminación parcial de la tercerización en actividades que forman parte del núcleo del negocio de las empresas y otorgó 180 días calendario para que las empresas tercerizadoras se adecúen, plazo que vencería el 22 de agosto.
Al respecto, las principales modificaciones son las siguientes:
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Se prohíbe la tercerización de actividades que pertenecen al “núcleo del negocio”
La modificación introdujo el concepto de “núcleo del negocio”, prohibiendo la tercerización de las actividades que forman parte de este.
Para identificar el núcleo del negocio en cada caso concreto, se deben observar los siguientes 5 criterios, respecto de la empresa principal:
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- El objeto social.
- Lo que identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
- El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
- Las actividades que generan un valor añadido para sus clientes.
- La actividad que suele reportarle mayores ingresos.
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Actividades no afectadas por la restricción
La norma señala que se podrá encargar a terceros los servicios que no impliquen el desplazamiento continuo o que califican como actividades complementarias al giro del negocio.
También pueden continuar tercerizándose las actividades principales que no formen parte del núcleo del negocio y que califiquen como actividades especializadas u obras, mostrando la diferencia entre actividad especializada y obra:
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- Actividad especializada: actividades que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados.
- Obra: ejecución de un encargo concreto debidamente especificado en el contrato suscrito entre las partes.
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Nuevas causales de desnaturalización de la tercerización
Se agregaron a las causales de desnaturalización:
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- Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tiene por objeto desarrollar actividades principales.
- Cuando se desplaza trabajadores para realizar actividades que forman parte del núcleo del negocio.
En el caso que se dé la desnaturalización, la empresa principal será considerada la empleadora de los trabajadores desplazados, desde el inicio del desplazamiento, salvo prueba en contrario respecto al momento en que se produjo la desnaturalización. Se ha concedido a Sunafil la facultad de declarar la existencia de una relación laboral directa con la empresa principal.
3. ¿Qué sucederá en el sector minero?
Según el comunicado[2] de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, (en adelante, SNMPE), se expresó que:
Durante la pandemia del COVID-19, el sector minero permitió que 1.8 millones de peruanos logren preservar sus puestos de trabajo, pero con la norma emitida por el MTPE, de eminente sesgo populista, una parte importante de los mismos está en peligro de perderse, exactamente 2,069 empresas contratistas que se verán impactadas de manera negativa por la decisión del Ministerio de Trabajo, perjudicando también a empresas comunales que han formado las poblaciones vecinas a las unidades mineras.
Esto ocurre debido a que en el caso del sector minero la mayoría de las actividades operativas son desarrolladas a través de servicios tercerizados, ya que ello permite contratar al personal especialista en una actividad requerida y así tener eficiencia de costos para determinar tarifas. Por otro lado, también afectará la relación entre las empresas tercerizadoras, pues, para el caso concreto del sector minero, muchas empresas contrataban el servicio de equipos, maquinarias y suministros.
Todo esto afectará en cadena a todas las empresas, puesto que, como desarrolló la SNMPE en su comunicado[3]:
Va a agudizarse la crisis, dado que significará una pérdida de competitividad de las empresas que operan en el país al tener que asumir el sobrecosto que implicaría la eliminación de la tercerización, una medida de este tipo encarecería toda la cadena formal de comercialización de combustibles líquidos, gas natural y GLP, traduciéndose en mayor inflación.
4. ¿Cuál es el impacto laboral?
Teniendo en cuenta las principales modificaciones a la ley de tercerización, podemos ver que se generará un gran impacto en la economía de nuestro país, que ya se encontraba afectado por la crisis ante la COVID-19.
Mediante el comunicado[4] del Consejo Privado de Competitividad, se advirtió que esta medida estaría poniendo en riesgo los puestos de trabajo de más de 105 mil personas, expresando que:
Las consecuencias de este Decreto Supremo sobre la competitividad de las empresas y el empleo no han sido debidamente evaluadas, ya que se podrían afectar a sectores clave para la economía (construcción y minería), a más de 950 empresas de tercerización y a más de 105 mil trabajadores formales.
Además, indicaron[5] que por la información recopilada esta aplicación ya tuvo malos resultados en países como Ecuador, Bolivia y México:
El IPE (2022) recopila estas experiencias y muestra que la prohibición de la tercerización paralizaría varios proyectos y dejaría en el desempleo a la mayoría de los trabajadores hoy tercerizados. En Ecuador, luego de prohibir la tercerización en 2008, el 37 % de las empresas tercerizadas cerraron sus operaciones y el 80 % de los trabajadores antes tercerizados quedaran desempleados. En Bolivia, la prohibición de la tercerización de tareas propias y permanentes de las empresas generó que, en el sector minero, que surgieran cooperativas de trabajadores independientes que ofrecían menores salarios y condiciones de seguridad y tecnología. Asimismo, luego de que México autorizara la tercerización solo para la contratación de servicios que no formen parte de las actividades principales de la empresa, el 46 % de los trabajadores afectados por la normativa no fueron incorporados en la planilla de las empresas.
Esta situación, según Elmer Cuba[6], supondría[7]:
La afectación de cerca de 100,000 trabajadores que podrían ser afectados porque están trabajando hoy en empresas formales, pero al cambiarse esto podrían prescindir de sus servicios.
Esta decisión supone un retroceso para nuestro país, generándose el desempleo de miles de trabajadores, a consecuencia de una mala gestión y la falta de análisis por parte de especialistas, donde la solución no suponga en la eliminación de la norma, sino, en mi opinión, del control por parte Sunafil, reconociendo que se necesita una mayor fiscalización a las empresas y como señaló[8] Carlos Cadillo[9], socio de Miranda & Amado, que:
Las empresas principales incluyan en el proceso de selección y contratación de empresas tercerizadoras la verificación de los requisitos esenciales y los elementos característicos de autonomía empresarial. Así como incluir la regulación que permita evitar o gestionar los riesgos laborales que podrían presentarse. Se debe auditar a las empresas tercerizadoras durante la ejecución para corroborar que estén cumpliendo con la normativa laboral y, si corresponde, adoptar las medidas correctivas. Así como informar y capacitar a los gestores o responsables que coordinan con las empresas tercerizadoras para que actúen de acuerdo con la normativa.
5. Sugerencias
1. Ante esta situación, se generarán mas desempleos, lo cual afectará a nuestro PBI, así como al proceso de formalización; sin embargo, debemos tener en cuenta que el decreto fue declarado inviable por el Ministerio de Economía y Finanzas, teniendo como consecuencia que no sea una norma refrendada. Por otro lado, como señaló[10] José Manuel Angulo Jugo[11], socio del Estudio Muñiz:
En el presente caso, es importante resaltar que estamos ante un decreto supremo que modifica un reglamento. Sin embargo, por rango, un reglamento NO puede modificar una norma de mayor rango, como es una ley. En este caso, la ley no ha sido modificada por lo que estaríamos ante una clara incompatibilidad de la norma.
Existe un derecho constitucional de la libertad de contratación, por lo que al limitar un derecho constitucional se deberá aplicar el test de proporcionalidad y razonabilidad tal y como lo ha señalado ya el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el expediente N.º 03128-2011-PA/TC. Y es que ha debido ser necesario determinar si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar y si, desde la perspectiva de la necesidad, existen medios alternativos al adoptado.
2. Es necesario, que la modificación del reglamento sea evaluada por el Ministerio de Trabajo y que se consideren las terribles consecuencias que traerá consigo para la economía y empleo en nuestro país.
3. Asimismo, es imprescindible revisar el objeto social de la empresa y su posicionamiento, además de identificar los contratos con terceros con los que cuente la empresa y determinar los casos que estarán afectos por la restricción. Por último, se deben adoptar medidas de adecuación que sean necesarias dentro del plazo otorgado.
[1] Decreto Supremo 001-2022-TR, Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización.
[2] Sociedad Nacional de Minería. “Eliminación parcial de tercerización afectará el empleo formal y quebrará productividad y competitividad del sector minero”. En Notas de Prensa. Perú: Lima, 2022. Disponible en <https://bit.ly/3q6kMkj> [consultado el 14 de marzo de 2022].
[3] Sociedad Nacional de Minería. “Eliminación parcial de tercerización afectará el empleo formal y quebrará productividad y competitividad del sector minero”. En Notas de Prensa. Perú: Lima, 2022. Disponible en <https://bit.ly/3q6kMkj> [consultado el 14 de marzo de 2022].
[4] Consejo Privado de Competitividad. “Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo atenta contra el empleo formal de miles de peruanos y la competitividad de las empresas con la aprobación de Decreto Supremo sobre servicios de tercerización”. En Notas de Prensa. Perú: Lima, 2022. Disponible en <https://bit.ly/35XYQRI> [consultado el 12 de marzo de 2022].
[5] Idem.
[6] Elmer Cuba es miembro del Directorio del Banco Central de Reserva del Perú desde noviembre de 2016. Es socio de Macroconsult. Ha sido director independiente de diversas empresas que cotizan en la Bolsa de Valores de Lima. Fue integrante de la Comisión de Libre Competencia de Indecopi de 2004 a 2014 y miembro del Consejo Directivo de Osinergmin de 2000 a 2006. Tiene una maestría en Economía de la Pontificia Universidad Católica de Chile y es bachiller en Economía de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[7] RPP Noticias. “Tercerización laboral: ¿Qué efectos tendrá su eliminación parcial?”. En Noticias. Perú: Lima, 2022. Disponible en <https://bit.ly/3KKwFnW> [consultado el 10 de marzo de 2022].
[8] Peru21. “Tercerización: ¿Hasta qué punto la empresa que contrata es responsable de los trabajadores del contratista?”. En Noticias. Perú: Lima, 2022. Disponible en <https://bit.ly/3q7oPgt> [consultado el 14 de marzo de 2022].
[9] Carlos Cadillo, socio de Miranda & Amado, concentra su práctica profesional en la asesoría legal de las siguientes materias: laboral, prevención y gestión de conflictos laborales, procesal laboral, seguridad social y migratoria. Asimismo, tiene amplia experiencia como árbitro en negociaciones colectivas. Se unió a la firma como asociado en el 2008 y fue nombrado consejero en el 2019. Actualmente es miembro del Registro de Árbitros del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y ha sido docente de diversos cursos en la Universidad del Pacífico, Universidad ESAN y la Pontificia Universidad Católica del Perú
[10] Angulo Jugo, José Manuel. “Se ha delimitado la tercerización laboral?”. En LP Pasión por el Derecho. Perú: Lima, 2022. Disponible en <https://bit.ly/3tX6u6P> [consultado el 14 de marzo de 2022].
[11] José Manuel Angulo Jugo, abogado (LLB, LLM) experto en Derecho Internacional y Comparado del Trabajo, con una amplia experiencia en el sector privado y público nacional y con organizaciones internacionales como OEA y OIT. Magíster (LLM) en Derecho del Internacional Trabajo por la Universidad van Tilburg-Holanda. Con cursos avanzados de especialización en derecho del trabajo y relaciones laborales en la Katholieke Universiteit Leuven–Bélgica.
