Sumario: 1. Introducción, 2. Un poco de historia, 3. Análisis de la Ley 31131, 3.1. Tipología de servidores en atención a las funciones, 3.2. Efectos inmediatos de la Ley 31131, 3.3. Efectos mediatos de la Ley 31131, 3.4. Sobre los requisitos para estar comprendido como beneficiado de la Ley 31131, 3.5. Sobre la fiscalización 3.6. Sobre el impacto económico y la sostenibilidad de las entidades.
1. Introducción
Nos levantamos el 9 de marzo del 2021 y lo primero que encontramos son dos sensaciones contradictorias entre sí. Por un lado, los servidores bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios regulado por el Decreto Legislativo 1057 (en adelante, RECAS) celebran atónitos y con cierta desconfianza la “presunta eliminación del régimen CAS”; y, por su parte, los gestores de recursos humanos, asesores legales y titulares de las entidades públicas, se encuentran con más preguntas que respuestas ante la emisión de la Ley 31131.
Ahora bien, es necesario preguntarnos si en realidad estamos frente a la eliminación del RECAS o resulta ser uno de los tantos intentos de buscar igualdad entre regímenes laborales del Sector Público, a todo costo, inclusive desconociendo la política pública de un servicio civil meritocrático.
En las siguientes líneas el autor abordará los antecedentes del RECAS, la tipología de los contratos bajo el RECAS, los efectos mediatos e inmediatos de la Ley 31131 y los impactos económicos que deberán asumir los empleadores públicos ante la vigencia de la mencionada Ley.
2. Un poco de historia
Un pueblo que no conoce su historia está condenado a repetirla. Por tanto, es necesario realizar un breve repaso sobre la génesis del RECAS y a qué finalidad respondía al momento de su creación.
En principio, recordemos que en nuestro país existieron diversos intentos improvisados para evitar el colapso de la capacidad de acción de las entidades del Estado en materia de recursos humanos[1], por ejemplo, frente a las restricciones presupuestales impuestas a la contratación de nuevos servidores durante los años noventa, se optó por contratar personal bajo la modalidad de servicios no personales (SNP/locadores de servicios), sin tener presente las contingencias judiciales que traería consigo.
Años más tarde, durante el 2008 en el marco de la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo para la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos (TLC), aprovecharon el contexto para aprobar el Decreto Legislativo 1057, y de esta manera atender las contingencias sociolaborales detectadas en el informe final de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública[2] (constituida mediante Decreto Supremo 004-2001-TR); asimismo, permitiría atender los compromisos contenidos en el Capítulo 17 del TLC[3], específicamente los que estaban referidos a proteger y reforzar el sistema laboral[4].
Al respecto, es posible afirmar que el gobierno de turno (año 2008) aprueba el Decreto Legislativo 1057[5], para atender las contingencias judiciales generadas por la proliferación de los servicios no personales desnaturalizados (contratos laborales encubiertos), lo cual venía generando un costo elevado a las entidades del sector público.
3. Análisis de la Ley 31131
3.1. Tipología de servidores en atención a las funciones
Del análisis de Ley 31131, se desprende una clasificación de los servidores bajo el RECAS, sobre la base de la naturaleza de sus labores, para efectos ilustrativos postulamos la siguiente tipología:
a) Los que realizan labores de carácter permanente
Resulta una labor titánica definir el concepto “permanente” dado que el RECAS resulta ser temporal por naturaleza. Sin embargo, para efectos de aplicar la Ley 31131, postulamos como regla general que todos los servidores bajo el RECAS al 10/03/2021 realizan labores de carácter permanente, siendo la excepción a dicha regla, las labores de necesidad transitoria o de suplencia[6].
La antítesis a la posición postulada, es llegar al absurdo de evaluar puesto por puesto para determinar si las funciones son permanente o no, llegando a concluir que todos los servidores bajo el RECAS son temporales por naturaleza; en consecuencia, si partimos de esa premisa (temporalidad), ningún servidor bajo el RECAS cumpliría con el requisito de de labores de carácter permanente, situación que es adversa a los fines de la Ley.
b) Los que realizan labores de necesidad transitoria
Es aquel servidor contratado para realizar labores ante una necesidad transitoria, necesidad que debe encontrarse prevista en una norma con rango legal, sin excepción.
Al respecto, el Poder Ejecutivo ha emitido diversas normas que autorizan, de manera excepcional y temporal, la contratación directa de servidores bajo el régimen especial del Decreto Legislativo Nº 1057, denominados coloquialmente como CAS-COVID[7].
A continuación, detallamos algunas de ellas:
| Disposición normativa | Autorización expresa |
| Autoriza a las entidades del Gobierno Nacional y Gobiernos Regionales la contratación de personal bajo el régimen del Decreto legislativo Nº 1057 para que preste servicios para la prevención, control, diagnóstico y tratamiento del Coronavirus en los establecimientos de Salud y en el Instituto Nacional de Salud – INS. | |
| Autoriza a las Unidades Ejecutoras de Salud de los Gobiernos Regionales y los Direcciones de Redes Integradas de Salud – DIRIS de Lima Metropolitana a la contratación de personal bajo la modalidad del régimen del Decreto Legislativo Nº 1057. | |
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Autoriza a las Unidades Ejecutoras de Salud de los Gobiernos Regionales, a la contratación de personal, para la implementación de los Equipos de Respuesta Rápida, Equipos de Seguimiento Clínico y Equipos Humanitarios para el Recojo de Cadáveres, bajo la modalidad del régimen del Decreto Legislativo Nº 1057. |
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Autoriza a las Unidades Ejecutoras de Salud de los Gobiernos Regionales, a la contratación de personal, para la implementación del “Plan de Intervención del Ministerio de Salud para Comunidades Indígenas y Centros Poblados Rurales de la Amazonia frente a la emergencia del COVID-19”, bajo la modalidad del régimen del Decreto Legislativo Nº 1057. |
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Decreto de Urgencia Nº 080-2020 |
Autoriza los Gobiernos Regionales a la contratación de personal bajo la modalidad del Decreto Legislativo Nº 1057, para que presten servicios para la prevención, control, diagnóstico y tratamiento del coronavirus (COVID-19). |
Conforme podemos advertir, actualmente existen disposiciones legales extraordinarias que habilitan, de manera expresa, la contratación directa de personal bajo el RECAS para cubrir las necesidades de recursos humanos que permita afrontar la emergencia sanitaria ocasionada por la COVID-19.
c) Labores de suplencia
Es aquel servidor cuyo vínculo laboral se encuentra supeditado al retorno del titular del puesto; toda vez que, el vínculo laboral de éste último se encuentra suspendido de manera perfecta o imperfecta (por ejemplo: licencia de pre y post natal, licencia sin goce de haberes, licencia sindical, entre otros).
Por tanto, cuando la norma hace referencia a suplencia no puede concebirse otras interpretaciones creativas, como por ejemplo, considerar que ante la renuncia de un servidor RECAS después del 10/03/2021 corresponde realizar el proceso de selección para suplir el puesto vacante.
d) Los servidores de confianza
Son servidores contratados en virtud a la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 29849[8], la cual establece la posibilidad de celebrar contratos administrativos de servicios sin concurso público previo con aquellas personas destinadas a ocupar puestos que en el Cuadro de Asignación de Personal – CAP o CAP Provisional de la entidad tengan reconocida expresamente la condición de funcionario público, servidor de confianza y/o directivo superior de libre designación y remoción.
3.2. Efectos inmediatos de la Ley 31131
Antes de evaluar los efectos de la Ley, debemos enfatizar que este dispositivo legal no deroga el Decreto Legislativo 1057, menos aún su reglamento, tanto es así que no existen disposiciones derogatorias, eso reafirma la posición sostenida en la parte introductoria del presente artículo. Señor lector, no estamos frente a eliminación del RECAS, sino ante una conversión progresiva entre regímenes laborales del sector público.
a) Carácter indefinido de los contratos
El artículo 4 de la Ley, establece que a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma (10/03/2021), los contratos bajo el RECAS cuyas labores son de carácter permanente tienen carácter indefinido[9].
Ahora bien, el carácter indefinido significa que la única manera de extinguir el vínculo laboral de un servidor bajo el RECAS cuyas labores son de carácter permanente, es acudir a las causales de extinción del contrato previstas en el artículo 10 del Decreto Legislativo 1057[10] (aún vigentes, a excepción del literal h).
Del mismo modo, una manera adicional de extinguir el vínculo de un servidor bajo el RECAS, es la sanción de destitución previo procedimiento administrativo disciplinario bajo los alcances de la Ley 30057 y su Reglamento General aprobado por el Decreto Supremo 040-2014-PCM (cuya aplicación es transversal a los regímenes generales).
Por otro lado, cabe mencionar que el último día para vincular a un servidor bajo el RECAS fue el día 09/03/2021, en esa misma línea mediante Informe Técnico 357-2021-SERVIR-GPGSC, refiere que aquellos contratos administrativos de servicios suscritos hasta el 9 de marzo de 2021 (indistintamente de la fecha de inicio de labores) son válidos y la permanencia de los servidores se sujetará a la condición que originó la contratación.
En cuanto a los contratos celebrados para labores de necesidad transitoria o suplencia, no tienen carácter indefinido y su temporalidad se sujetará a la necesidad de servicios de la entidad así como a la disponibilidad presupuestal, únicamente en estos supuestos deberá continuar emitiéndose adendas de prórroga y/o renovación por el plazo que se estime pertinente.
Por otro lado, el Informe Técnico 357-2021-SERVIR-GPGSC emitido por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil-SERVIR, refiere que con la entrada en vigencia de la Ley bajo análisis, no se impide a la entidad a desvincular a servidores que no superen el periodo de prueba señalado en el último párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo 1057, posición con la que discrepamos, pues si bien el artículo citado continua vigente, no podemos desconocer lo establecido en el segundo párrafo del artículo 4 de la Ley, que establece como excepcionalidad a la prohibición de contrataciones, lo siguiente:
“(…) con excepción de aquellas contrataciones que se encontraran vigentes y que sean necesarias de renovar a efectos de no cortar el vínculo laboral de los trabajadores con vínculo vigente, en tanto se ejecute lo dispuesto en el artículo 1 de la presente ley”. (Énfasis agregado)
Consideramos que la intención del legislador es que ningún servidor bajo el RECAS (cuyas labores son de carácter permanente) sea desvinculado en tanto se implemente la conversión de regímenes laborales de manera progresiva, de lo contrario estaríamos conculcando el derecho de aquellos servidores que al 10/03/2021, tenían vinculo vigente con la entidad. Supuesto de hecho que deberá ser definido en el Reglamento, a fin de evitar arbitrariedades.
b) Sobre los procesos de selección
La Ley establece una prohibición para todas las entidades públicas, las cuales a partir del 10 de marzo de 2021 se encuentran impedidas de celebrar nuevos contratos administrativos, excepto en los siguientes casos: i) CAS de confianza; ii) necesidad transitoria; y, iii) suplencia.
Consecuentemente con ello, con la entrada en vigencia de la Ley, las entidades no podrán continuar con el desarrollo de aquellos concursos públicos y/o procesos de selección que hasta el 9 de marzo de 2021, no hubieran concluido con la respectiva suscripción del contrato administrativo de servicios.
Sí podrán continuar aquellos concursos públicos destinados a cubrir necesidades de naturaleza transitoria o suplencia, debiendo recordar que para estos supuestos se requiere norma habilitante.
En ese sentido, a partir del 10/03/2021 los empleadores públicos solo podrán convocar nuevos concursos bajo el RECAS para cubrir puestos que desarrollan labores transitorias o suplencia, por carecer del carácter indefinido otorgado por la Ley, máxime si su temporalidad se sujeta a la necesidad de servicios de la entidad, así como a la disponibilidad presupuestal de la misma.
c) Sobre la restricción al mercado laboral
Bajo el contexto descrito, son pocos los que han advertido que la Ley bajo análisis, restringe el mercado laboral existente en el sector público (trabajo formal) en cuanto a los regímenes laborales generales.
En efecto, recordemos que los regímenes generales en el sector público son: Decretos Legislativos Nos. 276, 728 y 1057, ahora bien, a la fecha no existiría habilitación legal para que los empleadores públicos puedan realizar contrataciones en algunos de los regímenes antes mencionados, salvo las excepciones establecidas por ley, conforme podemos advertir en el cuadro siguiente:
| Régimen Laboral General | Prohibición |
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Decreto Legislativo 276
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Respecto a estos dos regímenes, las leyes de presupuesto en cada ejercicio fiscal, establecen medidas de austeridad en materia de gestión de personal, prohíben el ingreso de personal por servicios personales y el nombramiento, salvo las excepciones que dicha norma contempla. Por ejemplo, para el Decreto Legislativo 728, es válido contratar reemplazos por cese o para suplencia temporal. |
| Decreto Legislativo 728 | |
| Decreto Legislativo 1057 | Ley 31131, prohíbe la contratación de nuevos servidores najo el RECAS, a excepción de: CAS de confianza; necesidad transitoria; y, suplencia. |
Nótese que, ante la necesidad de servicio las entidades públicas no pueden contratar bajo los regímenes laborales generales; toda vez que, solo tienen habilitación legal para supuestos excepcionales, previo concurso público de méritos y de acuerdo a la disponibilidad presupuestal.
En ese sentido, la única opción para atender dicha necesidad es celebrar contratos de locación de servicios (servicios no personales, órdenes de servicios, terceros, etc.), opción que resulta riesgosa, ya que su mala ejecución provoca contingencias judiciales como las revisadas en el marco histórico de este análisis.
Sobre este extremo, además debemos recordar que ante la desnaturalización de los contratos de naturaleza civil a laboral, implica el deslinde de responsabilidades para el titular de la entidad[11], en virtud del la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1057, como la Sexta Disposición Complementaria Final del Reglamento General de la Ley 30057.
De todo lo expuesto, es posible realizar las afirmaciones siguientes:
i) Con la vigencia de la Ley 31131, el mercado laboral se ve restringido vulnerando el artículo 22 de la Constitución Política del Perú[12];
ii) Los beneficiados de la Ley 31131, son los servidores bajo el RECAS que al 10/03/2021 venían realizando labores de carácter permanente y que cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley;
iii) Ante la necesidad de servicio en las entidades públicas, solo será factible contratar personal bajo contratos de naturaleza civil, debiéndonos prepararnos para el tsunami de desnaturalizaciones y reconocimientos de vínculos de naturaleza laboral;
iv) El Poder Legislativo ha conseguido -sin siquiera haberse dado cuenta al parecer- regresar a esa época previa a la dación del Decreto Legislativo 1057, poniendo a todo aquel que a futuro quiera prestar servicios en el Estado, en una posición muy precaria y riesgosa (obligándolo a vincularse a través de una orden de servicios que no derechos laborales mínimos, por ejemplo, cobertura de EsSalud, más aún ahora que estamos en pandemia), lo cual seguramente desanimará a jóvenes profesionales (si no lo estaban ya, a raíz de la crisis institucional pública actual) a ser parte del Estado[13].
3.3. Efectos mediatos de la Ley 31131
El efecto mediato más relevante de la Ley, esta referida al traslado progresivo de los servidores civiles vinculados bajo el RECAS (únicamente los que desarrollan labores de carácter permanentes) al régimen del Decreto Legislativo 728, o en caso se encuentren contratados por una entidad cuyo régimen exclusivo sea el del Decreto Legislativo 276, el traslado de estos servidores se producirá a dicho régimen. Para efectos del presente análisis, cuando nos refiramos a traslado utilizaremos el término conversión.
Al respecto, corresponde mencionar que la Ley no establece de qué manera se determinará el régimen laboral exclusivo de la entidad, esperemos que el reglamento cubra este vacío por seguridad jurídica, empero podríamos anticipar que una manera para definir el régimen de la entidad es revisar la norma de creación de la entidad o su Reglamento de Organización y Funciones – ROF.
3.4. Sobre los requisitos para estar comprendido como beneficiado de la Ley 31131
Ahora bien, para ser beneficiado de la conversión del régimen laboral, los servidores bajo el RECAS deberán reunir los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley, al respecto consideramos necesario realizar algunos comentarios, puesto que ante la ausencia de un Reglamento[14] se ha logrado advertir un abanico de interpretaciones creativas.
a) Realizar labores de carácter permanente al momento de la entrada en vigencia de la presente ley
Conforme lo analizado previamente, por regla general todos los servidores bajo el RECAS al 10/03/2021 cumplen con este requisito, a excepción de los servidores que realicen labores de necesidad transitoria o de suplencia[15].
b) Tener contrato administrativo de servicios (CAS) por dos (2) años de modo continuo o tres (3) años de modo discontinuo. Estos plazos se computan a partir de la fecha de la publicación de la presente ley
Respecto a este requisito, hemos logrado advertir que entre los gestores de recursos humanos y especialistas en la materia, existen posiciones encontradas. Así tenemos lo siguiente:
- Tesis Legalista.- la cual considera que los años acumulados se computan desde el 10/03/2021 (conforme la parte in fine del literal b) del artículo 2), lo que implicaría que recién se estaría empezando a acumular los 2 años continuos o los 3 años discontinuos, de tal manera, los primeros casos de conversión de régimen laboral pdoría presentarse en el mes de marzo del 2023.
- Tesis Creativa.- un grupo respetable considera que la tesis legalista no responde al propósito de la Ley, siendo necesario realizar una interpretación en armonía con el literal d) del artículo 2, mediante el cual se comprende en el ámbito de incorporación a aquellos servidores que antes de la vigencia de la Ley renunciaron a un contrato CAS para asumir un contrato distinto, por lo que debería tenerse presente el tiempo acumulado antes de la vigencia de la Ley 31131.
Al respecto, nuestra postura es que los años requeridos para la conversión del régimen laboral empiezan a computarse recién desde el 10 de marzo del 2021, por las siguientes razones:
- Bajo una interpretación sistemática de la Ley, se advierte que implementación será de forma progresiva en un periodo no mayor de cinco (5) años, respetando la disponibilidad presupuestaria de las entidades públicas (artículo 3 de la Ley), es decir, la Ley no tiene como finalidad que que la conversión del régimen laboral sea automático, de ser así existiría un gran número de servidores que superarían los años requeridos.
- En cuanto al literal d) del artículo 2, debe entenderse como aquellos supuestos donde un servidor bajo el RECAS que renuncia durante el ínterin de la vigencia de la Ley 31131 (es decir, ex post), y luego asume un contrato distinto, ante esta situación corresponde reconocerle el tiempo laborado bajo el RECAS.
c) Haber ingresado a la institución mediante concurso público, en su defecto haber tenido la condición de servicios no personales y posterior contrato administrativo de servicios
No hay mayor discusión respecto a este requisito, recordemos que la exigencia del ingreso mediante concurso público de méritos está establecida en el artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público (en adelante, LMEP) y el artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo 1023.
En cuanto a la condición de servicios no personales y posterior contrato administrativo de servicios, se refiere a aquellos locadores de servicio que en mérito a la dación del Decreto Legislativo 1057, suscribieron contratos automáticamente bajo el RECAS.
3.5. Sobre la fiscalización
La Primera Disposición Complementaria Final establece que la fiscalización de las condiciones contractuales o convencionales, así como de las condiciones legales de los servidores bajo el RECAS, estará a cargo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante, SUNAFIL), mientras dure el proceso de implementación de la Ley.
Al respecto, es oportuno realizar dos comentarios, uno jurídico y otro a nivel operativo:
- Jurídico: conforme esta redactada la Ley y según los fines que persigue, hubiese sido válido no soslayar lo establecido por el artículo 4 del Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, respecto al ámbito de actuación de la inspección laboral, sobre todo en aquellas entidades cuyo régimen laboral exclusivo está regulado por el Decreto Legislativo 276.
- Operativo: durante el año 2020, existían un aproximado de 820 inspectores de trabajo[16], capacidad operativa que, con loable esfuerzo, pero a duras penas se encarga de la fiscalización laboral en el sector privado, ahora le tocará atender los -posibles- reclamos presentados por los servidores bajo el RECAS de las más de 2900 entidades públicas que existen a nivel nacional, situación que sin dura requerirá de mayores inspectores de trabajo.
Respecto a la fiscalización, consideramos que una forma de fortalecer el enforcement de la norma sin demandar mayores costos, hubiese sido tipificar como falta grave el incumplimiento de la Ley 31131 en el artículo 85 de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, medida drástica, sin duda abrimos el debate, pero técnicamente resulta ser más efectiva que dejar la fiscalización a la merced de una entidad que no cuenta con la capacidad operativa para atender la alta demanda de fiscalizaciones.
3.6. Sobre el impacto económico y la sostenibilidad de las entidades
En el Dictamen de insistencia emitido por la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Poder Legislativo (páginas 28 y 29)[17], se menciona que las normas presupuestales no pueden ser obstáculo para negar ni otorgar derechos sociales, además menciona que la conversión de los servidores bajo el RECAS no se dará de la noche a la mañana, sino de manera progresiva, lo cual no generaría un incremento presupuestal.
Al respecto, ratificamos que el presupuesto no puede ser obstáculo para negar ni otorgar derechos, que duda cabe que los derechos demandan un costo[18]. Sin embargo, discrepamos en la manera en la cual se busca erradicar la discriminación en los regímenes laborales del sector público. A continuación, señalamos someramente los motivos:
- Si bien la conversión del RECAS será progresiva (5 años), ello no es óbice para mencionar que la Ley 31131, soslaya abiertamente los esfuerzos por reformar el servicio civil, siendo uno de los pilares centrales de la Política de Modernización de la gestión pública[19]. En efecto, en esos 5 años fácilmente se hubiese buscado reforzar y agilizar el tránsito a la Ley 30057 (convertirlo en un proceso más dinámico y sencillo), de esta manera podríamos contar con mayores niveles de eficacia y eficiencia, a fin de prestar bienes y servicios de calidad a través de un mejor servicio civil.
- Consideramos que no evaluaron el impacto presupuestal y financiero de la implementación en aquellas entidades cuya fuente de financiamiento es recursos directamente recaudados – RDR, es decir, aquellas entidades que subsisten de sus propios ingresos, entidades que acudirán al Ministerio de Economía para solicitar recursos ordinarios y/o adicionales a fin de poder cumplir con el pago de sus planillas.
- Consideramos que la conversión del régimen laboral per se no erradica la discriminación laboral, por el contrario, que sucederá con aquellos servidores bajo el RECAS cuya remuneración es mayor al de un servidor bajo el Decreto Legislativo 276. Señor lector, seguirá existiendo discriminación, pero esta vez enfocada en las remuneraciones, externalidades negativas que no han sido evaluadas durante el proceso de formulación de Ley, insistimos que la única manera de erradicar la discriminación entre regímenes laborales del sector público, es apoyar la reforma de un régimen único.
- Según el Poder Ejecutivo la implementación de la Ley 31131 significaría un costo para el Estado de S/ 4,244,663,542.07 soles[20], sin embargo, consideramos que el monto resulta ser mayor; toda vez que, solo estarían considerando los costos derivados por el otorgamiento de beneficios laborales cuya fuente de derecho está contenido en la ley del régimen objeto de la conversión, más no en los derechos, beneficios y/o conceptos con contenido económico cuya fuente de derecho son los convenios colectivos o sus sucedáneos (laudo arbitral) [21], salvo que se cuente más adelante con un norma con rango legal que regule este aspecto.
4. Colofón
Teniendo experiencias como las STC 011-2020-PI/TC (Caso de la ley de ascenso, nombramiento y beneficios para el personal de salud)[22] y STC 016-2020-PI/TC (Caso de la devolución de aportes al Sistema Nacional de Pensiones)[23], sin duda el Poder Ejecutivo formulará una demanda de inconstitucional en contra de la Ley 31131, por considerar que dicha disposición legal vulnera, entre otros aspectos, los artículos 78 y 79 de nuestra Constitución Política, referidas al equilibrio presupuestal y a la iniciativa de gasto que adolece el Poder Legislativo.
Esperemos que el pronunciamiento del máximo intérprete de la Constitución sea alentador, tanto para aquel servidor RECAS que viene celebrando atónico, pero con cierta desconfianza, así como para los gestores de recursos humanos, asesores legales y Titulares de las entidades públicas.
[1] Al respecto, se recomienda revisar: Ugarte, Mayen. “Análisis de los stakeholders respecto a la reforma del servicio civil”. En XX Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, 10 al 13 de noviembre del 2015 (Lima, Perú). Caracas: SIARE. Disponible aquí; Esparch, Nuria. “Ventanas de oportunidad:el caso de la reforma del Servicio Civil”. Lima: GRADE. 42p. Avances de Investigación, 3. Grade 2012. Disponible aquí.
[4] Sin embargo, esto resulta ser una falacia, debido a que el TLC no se aplica a la contratación de trabajadores del sector público y si bien el Capítulo 17 del TLC restablece disposiciones sobre derechos laborales, no olvidemos que inicialmente el RECAS establecía que el contrato administrativo de servicios era uno de naturaleza administrativa y no laboral.
[5] A partir de 2010, en virtud de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 00002-2010-PI/TC, el régimen CAS debe interpretarse como un régimen especial de contratación de naturaleza laboral para el sector público.
[6] Estas dos últimas han sido incorporadas mediante la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley.
[7] Postura a la cual arribó el Ente Rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos mediante el Informe Técnico 357-2021-SERVIR-GPGSC. Sin embargo, es necesario advertir que la Ley 31081 citada como ejemplo en el citado informe, no resulta ser la adecuada para explicar la autorización de CAS-COVID, dado que dicho dispositivo legal declara de interés nacional y necesidad pública la creación del distrito de Pulpera Condes, lapsus que es superable con la revisión de la norma.
[8] Ley 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales
“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA. Contratación de personal directivo
El personal establecido en los numerales 1), 2), e inciso a) del numeral 3) del artículo 4 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, contratado por el Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057, está excluido delas reglas establecidas en el artículo 8 de dicho decreto legislativo. Este personal solo puede ser contratado para ocupar una plaza orgánica contenida en el Cuadro de Asignación de Personal – CAP de la entidad”.(Énfasis agregado)
[9] No se requiere realizar adendas otorgando este carácter dispuesto por Ley.
[10] Decreto Legislativo 1057, Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios
“Artículo 10.- Extinción del contrato
El Contrato Administrativo de Servicios se extingue por:
a) Fallecimiento.
b) Extinción de la entidad contratante.
c) Renuncia. En este caso, el trabajador debe comunicar por escrito su decisión a la entidad contratante con una anticipación de 30 días naturales previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad, por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este último caso, el pedido de exoneración se entenderá aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de presentado.
d) Mutuo disenso.
e) Invalidez absoluta permanente sobreviniente.
f) Decisión unilateral de la entidad con expresión de causa disciplinaria o relativa a la capacidad del trabajador y debidamente comprobada. Si el despido no tiene causa o no se prueba durante el proceso de impugnación, el juez declara su nulidad y la reposición del trabajador.
g) Inhabilitación administrativa, judicial o política por más de tres meses.
h) Vencimiento del plazo del contrato.
i) Contar con sentencia condenatoria consentida y/o ejecutoriada por algunos de los delitos previstos en los artículos296, 296-A primer, segundo y cuarto párrafo; 296-B, 297, 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397,397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal, así como el artículo 4-A del Decreto Ley 25475 y los delitos previstos en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo 1106, o sanción administrativa que acarree inhabilitación, inscritas en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles.
La resolución arbitraria o injustificada del Contrato Administrativo de Servicios genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3). El período de prueba es de tres (3) meses”. (Énfasis agregado)
[11] Literal j) del artículo IV del Título Preliminar del Decreto Supremo 040-2014-PCM:
“Titular de la entidad: Para efectos del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, se entiende que el Titular de la entidad es la máxima autoridad administrativa de una entidad pública. En el caso de los Gobiernos Regionales y Locales, la máxima autoridad administrativa es el Gerente General del Gobierno Regional y el Gerente Municipal, respectivamente.” (énfasis agregado). Recomendación: para identificar quién es el titular de la entidad, es necesario revisar los documentos de gestión de la entidad (entiéndase: MOF, ROF, etc.), a fin de identificar a la máxima autoridad administrativa.
[12] “Artículo 22°.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona” (énfasis agregado).
[13] Glosa extraída de las conversaciones académicas sostenidas con nuestro amigo JANIO UGO ZEGARRA LUNA.
[14] El Poder Ejecutivo cuenta con un plazo de 60 días desde la entrada en vigencia de la Ley 31131.
[15] Naturaleza de labores que recientemente incorporada a través de la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 31131.
[18] Para mayor detalle se recomienda STEPHEN HOLMES y CASS Y SUSTEIN. “El Costo de los Derechos”. Siglo Veintiuno Editores Argentina S.A. Año 2011.
