Conclusiones: 1. Los empleadores podrán tratar los datos personales de los empleados necesarios para garantizar la seguridad y salud en el trabajo con la finalidad de evitar la propagación de COVID-19 sin su consentimiento, cumpliendo con el deber de informar lo señalado en el artículo 18 de la LPDP.
2. Los trabajadores se encuentran obligados a cooperar y a brindar la información al empleador respecto al posible o real contagio que padezcan de COVID-19.
3. El tratamiento de datos personales de los trabajadores que realice el empleador con la finalidad de evitar la propagación de COVID-19 debe atender a lo establecido en la Ley de Protección de Datos Personales y su reglamento, en especial a los principios de finalidad, calidad, proporcionalidad y seguridad.
OPINIÓN CONSULTIVA N° 32-2020-JUS/DGTAIPD
ASUNTO: Tratamiento de datos de salud durante la pandemia en el ámbito
laboral.
FECHA: 05 de mayo de 2020
I. ANTECEDENTES
1. Mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, de fecha 15 de marzo de 2020, se declaró Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, disponiéndose el aislamiento social obligatorio (cuarentena) por quince (15) días calendario; el cual fue prorrogado mediante los Decretos Supremos N° 051-2020-PCM, N° 064-2020-PCM y N° 075-2020-PCM; en razón de la necesidad de tomar medidas excepcionales para proteger eficientemente la vida y la salud de la población, reduciendo la posibilidad del incremento del número de afectados por el COVID-19, sin afectarse la prestación de los servicios básicos, así como la salud y alimentación de la población.
2. El Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, artículo 2, garantiza el acceso a servicios públicos y bienes y servicios esenciales, por lo que algunas instituciones públicas y privadas continúan prestando dichos servicios durante la cuarentena de forma presencial.
3. El Ministerio de Salud (en adelante MINSA) mediante Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA, de fecha 28 de abril de 2020, aprobó el documento técnico “Lineamientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19” que tiene como finalidad contribuir a la prevención de contagio de esta enfermedad en el ámbito laboral tanto público como privado y que incluye instrumentos para recoger datos sensibles de los trabajadores a efectos controlar el riesgo de contagio de coronavirus en los centros de trabajo.
4. Mediante Decreto Supremo N° 080-2020-PCM, de fecha 3 de mayo de 2020, se aprobó la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19.
5. La Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales viene recibiendo consultas vía correo electrónico sobre el tratamiento de datos personales de trabajadores en el marco de la Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19.
II. MARCO NORMATIVO DE ACTUACIÓN
6. La Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales (DGTAIPD) es la encargada de ejercer la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública (ANTAIP) y la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (ANPD).
7. Entre sus funciones se encuentra absolver las consultas que las entidades o las personas jurídicas o naturales le formulen respecto a la aplicación de las normas de transparencia y acceso a la información pública, así como de la normativa sobre protección de datos personales.
8. En esa medida, ante las diversas consultas recibidas vía correo electrónico sobre el tratamiento de datos personales de los trabajadores por parte de los empleadores públicos o privados, en el contexto de la pandemia desatada por el COVID-19 y la reciente normativa vinculada a la reactivación económica, la ANPD ha considerado conveniente pronunciarse sobre las cuestiones consultadas mediante la presente Opinión Consultiva, y siempre en el ámbito de la interpretación en abstracto de las normas, no como mandato específico de conducta para un caso en concreto.
III. ANÁLISIS
9. Esta Dirección considera que es posible que el empleador realice el tratamiento de datos personales sensibles referidos al COVID-19 de los trabajadores sin su consentimiento, siempre que este tratamiento se lleve a cabo con el debido respeto a la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales (LPDP), y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-2013-JUS; y tenga como fin garantizar la seguridad y salud en el trabajo con el objeto evitar los contagios de esta enfermedad en los centros laborales.
Tratamiento de datos relacionados con la salud
10. La LPDP, artículo 2, numeral 5, define a los datos sensibles como aquellos “datos personales constituidos por los datos biométricos que por sí mismos pueden identificar al titular; datos referidos al origen racial y étnico; ingresos económicos; opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas o morales; afiliación sindical; e información relacionada a la salud o a la vida sexual”.
11. De forma complementaria, el Reglamento de la LPDP, artículo 2, numeral 5, define a los datos personales relacionados con la salud como “aquella información concerniente a la salud pasada, presente o pronosticada, física o mental, de una persona, incluyendo el grado de discapacidad y su información genética.”
12. La LPDP y su reglamento establecen las disposiciones para el tratamiento de los datos personales, entendiendo como tratamiento a “cualquier operación o procedimiento técnico, automatizado o no, que permite la recopilación, registro, organización, almacenamiento, conservación, elaboración, modificación, extracción, consulta, utilización, bloqueo, supresión, comunicación por transferencia o por difusión o cualquier otra forma de procesamiento que facilite el acceso, correlación o interconexión de los datos personales”.
13. En ese marco, el artículo 5 de la LPDP recoge el principio de consentimiento, que señala que “para el tratamiento de los datos personales debe mediar el consentimiento de su titular”. Dicho consentimiento debe ser previo, informado, expreso e inequívoco, y en el caso de los datos sensibles debe otorgarse por escrito, conforme lo señalado en la LPDP, artículo 13, incisos 13.5 y 13.6. Este último señala además que “aun cuando no mediara el consentimiento del titular, el tratamiento de datos sensibles puede efectuarse cuando la ley lo autorice, siempre que ello atienda a motivos importantes de interés público”.
14. El derecho de protección de datos personales como cualquier otro derecho fundamental no es absoluto, por lo cual debe tenerse en cuenta el ejercicio de otros derechos de similar naturaleza, con la finalidad de armonizar adecuadamente el ejercicio de todos los derechos.
15. Por ello, si bien de acuerdo con lo establecido en la LPDP, el principio rector del tratamiento de protección de datos personales es el consentimiento, el artículo 14 de la referida norma dispone de una serie de excepciones que permiten a los responsables4 realizar tratamientos sin consentimiento, entre las cuales se encuentran las siguientes:
• Cuando los datos personales se recopilen o transfieran para el ejercicio de las funciones de las entidades públicas en el ámbito de sus competencia (LPDP, artículo 14, numeral 1).
• Cuando los datos personales sean necesarios para la preparación, celebración y ejecución de una relación contractual en la que el titular de datos personales sea parte, o cuando se trate de datos personales que deriven de una relación científica o profesional del titular y sean necesarios para su desarrollo o cumplimiento. (LPDP, artículo 14, numeral 5).
• Cuando se trate de datos personales relativos a la salud y sea necesario, en circunstancia de riesgo, para la prevención, diagnóstico y tratamiento médico o quirúrgico del titular, siempre que dicho tratamiento sea realizado en establecimientos de salud o por profesionales en ciencias de la salud, observando el secreto profesional; o cuando medien razones de interés público previstas por ley o cuando deban tratarse por razones de salud pública, ambas razones deben ser calificadas como tales por el Ministerio de Salud; o para la realización de estudios epidemiológicos o análogos, en tanto se apliquen procedimientos de disociación adecuados. (LPDP, artículo 14, numeral 6).
• Cuando el tratamiento de los datos personales sea necesario para salvaguardar intereses legítimos del titular de datos personales (LPDP, artículo 14, numeral 9).
16. Cabe advertir que el hecho de encontrarse en alguna de las excepciones al consentimiento para el tratamiento de los datos personales, no exime al responsable del tratamiento de cumplir con las demás obligaciones establecidas en la LPDP y su reglamento, tales como el deber de informar al titular de estos sobre su tratamiento en forma detallada, sencilla, expresa, inequívoca y de manera previa a su recopilación, tal y como lo establece el artículo 18 de la LPDP5.
Tratamiento de datos de salud en las relaciones laborales y COVID-19
17. La información sobre si un trabajador padece o no la enfermedad del COVID-19 es un dato personal de carácter sensible, al ser un dato relacionado con la salud.
18. En este orden de ideas, la LPDP, en el artículo 14, reconoce los supuestos que constituyen la base jurídica para un tratamiento lícito de datos personales, sin consentimiento del titular de estos, entre los cuales se encuentran los siguientes: 1. La existencia de una relación contractual, como lo es la relación laboral, 2. El interés público (como es la salud pública o del titular del dato personal y la prevención de riesgos); 3. La existencia de intereses legítimos del titular del dato (como lo es salvaguardar su salud).
19. En lo que respecta a la relación laboral, debe tenerse en cuenta que el tratamiento de la información sobre los datos de salud relacionados con un posible diagnóstico de coronavirus de los trabajadores tendría como base jurídica el cumplimiento de una obligación legal que se sostiene en el deber del empleador de prevenir los riesgos laborales de sus empleados, en el marco de la emergencia sanitaria.
[Continúa…]
