¿Qué son los costos en el arbitraje y qué solicitar como devolución?

Sumario: 1. Introducción; 2. Los costos en el arbitraje; 3. La regla de la parte vencida en el arbitraje; 4. Clasificación de los costos en el arbitraje.

I. Introducción

Recordemos que el arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de controversias que tiene reconocimiento constitucional y que en el arbitraje el encargado de resolver la controversia es el árbitro, a diferencia del Poder Judicial en el que el encargado de resolver la controversia es el juez.

Pues bien, es importante tener en cuenta que las partes son las que directa o indirectamente escogen a los árbitros que resolverán su controversia, debido a ello, las partes deben asumir los honorarios del Tribunal Arbitral (árbitros). En el caso de los jueces, estos no son designados por las partes, sino que forman parte del aparato de administración de justicia del Estado.

Es así que una de las principales diferencias entre el Poder Judicial y el arbitraje son los costos que asumen las partes por el proceso arbitral. En el arbitraje los costos arbitrales son asumidos por las partes, incluyendo, pero sin limitarse, a los honorarios del Tribunal Arbitral y de los gastos administrativos del Centro de Arbitraje. En el caso del Poder Judicial, los costos también son asumidos por las partes, pero económicamente son sustantivamente menores a los del arbitraje. A manera de ejemplo, las partes no pagan los honorarios del Juez que resolverá la causa.

Debido a ello, resulta de vital importancia tener claro el concepto y la regulación sobre los costos en un arbitraje. Sumado a ello, es importante tener presente que, si una de las partes del proceso sale victorioso y a criterio del Tribunal existen circunstancias por las que la Parte vencida deba asumir el 100 % de los costos del proceso, debamos tener en claro qué podemos reclamar que se nos devuelva por concepto de costos en el arbitraje.

En estas breves líneas brindaré una definición sobre los costos en el arbitraje, su regulación y lo que se puede solicitar sea devuelto como costos arbitrales.

II. Los costos en el arbitraje

Como es sabido, las partes tienen la libertad de fijar las reglas del procedimiento arbitral que más les convenga a sus derechos.

Este razonamiento también se extiende a los costos arbitrales, así, las partes pueden establecer reglas especiales respecto de los costos del proceso, como por ejemplo que la parte vencida sea la que asuma el 100 % de todos los costos del proceso o pueden pactar que los costos del arbitraje sean asumidos en su integridad por la parte demandante sin perjuicio de la distribución que se realice en el laudo arbitral.

Como se advierte, la regla que se encuentra presente es el de la autonomía de la voluntad privada, así el artículo 69 de la Ley de Arbitraje establece que las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o por referencia a reglamentos arbitrales, reglas relativas a los costos del arbitraje:

Artículo 69.- Libertad para determinar costos

Las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o por referencia a reglamentos arbitrales, reglas relativas a los costos del arbitraje. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral dispondrá lo conveniente, con sujeción a lo dispuesto en este título.

La pregunta que seguramente se debe estar realizando el lector es ¿qué conceptos engloba los costos de un proceso arbitral? Pues bien, la Ley de Arbitraje establece que los costos en el arbitraje deben entenderse como: a. Los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral; b. Los honorarios y gastos del secretario; c. Los gastos administrativos de la institución arbitral; d. Los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; e. Los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje; y, f. Los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales.

Artículo 70.- Costos

El tribunal arbitral fijará en el laudo los costos del arbitraje. Los costos del arbitraje comprenden:

1. Los honorarios y gastos del tribunal arbitral.

2. Los honorarios y gastos del secretario.

3. Los gastos administrativos de la institución arbitral.

4. Los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral.

5. Los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje.

6. Los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales.

En tal sentido, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje, los costos en el arbitraje deben ser entendidos como aquellos gastos y/o desembolsos económicos con contenido patrimonial que han tenido que realizar las partes en un arbitraje y hayan tenido como finalidad servir para la resolución de la controversia.

Es importante tener en claro que los costos en el arbitraje deben guardar una estrecha vinculación con lo que resultó necesario para resolver la controversia, debido a ello, la Ley de Arbitraje señala de manera clara que estos costos son, por ejemplo, el de los honorarios del Tribunal Arbitral y gastos administrativos. Sin embargo, la Ley de Arbitraje deja abierta la puerta en los incisos e y f del artículo 70 a los gastos “razonables”.

III. La regla de la parte vencida en el arbitraje

De acuerdo a los establecido en el artículo 63 de la Ley de Arbitraje, el Tribunal Arbitral debe pronunciarse en el laudo arbitral sobre la asunción o distribución de los costos del arbitraje. Debido a ello, el artículo 73 de la Ley de Arbitraje establece que, para terminar la distribución de los costos del arbitraje, el Tribunal Arbitral tendrá en cuenta, el acuerdo de las partes y a falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida.

Esta premisa se encuentra fundamentada en que la parte que tuvo que recurrir al arbitraje por el incumplimiento de su contraparte, no debe asumir los costos del proceso por un criterio de justicia. Me explico, sería injusto para la parte que tuvo que recurrir a un arbitraje por un acto ilícito, soportar los gastos de un proceso que ha tenido que iniciar para ver reconocidos sus derechos que su contraparte le negó. Del mismo modo, sería injusto que el demandado quedase obligado a asumir los costos arbitrales de un proceso arbitral que ha tenido que incurrir para defenderse de un procedimiento iniciado injustamente contra él.

Sin embargo, la Ley de Arbitraje establece que el Tribunal Arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Es decir, la regla que las parte perdedora asumen los costos del proceso se relativiza y queda a criterio del Tribunal la determinación de la distribución de los costos, para ello, el Tribunal Arbitral deberá tener en cuenta las circunstancias de cada caso.

Artículo 73.- Asunción o distribución de costos.

1. El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Pues bien, la Ley de Arbitraje deja a criterio del Tribunal Arbitral determinar las circunstancias particulares al momento de distribuir los costos del proceso. Es decir, estamos frente a un criterio subjetivo pero esa subjetividad no debe ser entendida como arbitrariedad. Por ejemplo, no resulta razonable que, debido a la demora por parte de la Entidad en el registro en el Seace o la presentación tardía de pruebas, sean tomadas como razones para condenar a la entidad al pago del 100% de los costos del arbitraje.

Como se darán cuenta, la elección de un buen árbitro se encuentra presente en todas las etapas del arbitraje, incluida al momento de resolver la distribución de los costos del arbitraje. Escoger un buen árbitro puede ahorrar muchos dolores de cabeza o por el contrario puede generar muchos dolores.

VI. Clasificación de los costos en el arbitraje

Teniendo en claro el marco teórico y normativo sobre los costos en el arbitraje, debemos analizar qué es lo que una parte puede solicitar se le devuelva por concepto de costos en un arbitraje.

Para ello, debemos analizar cada uno de los incisos del artículo 70 de la Ley de Arbitraje:

• Los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral (inciso a): Este concepto corresponde a la cantidad de dinero que le corresponde al árbitro por el trabajo realizado. Recordemos que el trabajo del árbitro no solo consiste en emitir el Laudo Arbitral que pone fin a la controversia. El trabajo del árbitro se encuentra presente en cada etapa del proceso arbitral, como, por ejemplo, revisar resoluciones, revisar los escritos, participar de las audiencia y deliberaciones del Tribunal, admitir pruebas, resolver excepciones, cautelares, objeciones, tachas, entre otros.
• Los honorarios y gastos del secretario (inciso b): Este concepto corresponde a la cantidad de dinero que le corresponde al Secretario Arbitral por el trabajo realizado. Recordemos que la labor del Secretario Arbitral es la de colaborar con el Tribunal Arbitral con todo el tema logístico, como, por ejemplo, elaboración de Resolución, notificaciones, copias de documentos del expediente arbitral, entre otros.
• Los gastos administrativos de la institución arbitral (inciso c): Este concepto corresponde a la cantidad de dinero que le corresponde al Centro de Arbitraje (Institución Arbitral) por el trabajo realizado. Recordemos que la labor del Centro de Arbitraje es colaborar con el Tribunal Arbitral con los temas logísticos del proceso.

Recordemos que el secretario arbitral en un arbitraje institucional forma parte del Centro de Arbitraje, debido a ello, el Centro de Arbitraje es quien asumirá los honorarios del secretario tomando los costos que pagaron las partes por concepto de Gastos Administrativo. El Secretario Arbitral solo recibe honorarios de manera directa en los arbitrajes Ad Hoc.

• Los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el Tribunal Arbitral (inciso f): Este concepto corresponde a la cantidad de dinero que le corresponde por ejemplo a los peritos, expertos legales, traductores, estenógrafos por el trabajo realizado. Recordemos que un Tribunal Arbitral podrá solicitar asistencia en un proceso arbitral, por ejemplo, podrá ordenar una pericia de oficia si considera necesario tener la opinión de un especialista. De igual manera el Tribunal Arbitral podrá solicitar el apoyo de un traductor para aquellos casos en los que le dificulte entender un idioma. En algunos casos, si el Tribunal Arbitral considera necesario contar con la asistencia de un estenógrafo (traductor) que, a tiempo real de la Audiencia, vaya transcribiendo cada palabra dicha en una Audiencia.
• Los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje (inciso e) y los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales (inciso f): Decidí comentar de manera conjunta estos dos incisos del Artículo de 70 de la Ley de Arbitraje debido a que, a diferencia de los primeros incisos, establece el criterio de la razonabilidad.

Los gastos para la defensa en el arbitraje corresponden a la cantidad de dinero que fue destinado por las partes para ejercer su defensa en un arbitraje. Así, por ejemplo, dentro de este concepto se encuentran los honorarios de los abogados. Al respecto debo precisar que los honorarios que se pueden pedir sean devueltos no solo corresponden al honorario del abogado que efectivamente se pagó, sino también al honorario de éxito que le corresponderá al abogado dependiendo del resultado que se obtenga en el arbitraje.

Es decir, puedo solicitar que el Tribunal Arbitral ordene a la contraparte me devuelva los honorarios que fueron destinados para los abogados y no se limitarán a los honorarios percibidos, sino que también puedo solicitar el honorario de éxito que se encuentre pactado.

Es oportuno precisar que no debemos confundir el honorario del abogado que fue contratado para la defensa en el arbitraje, con el honorario del abogado in house de la empresa que tiene a su cargo ver los temas legales de la empresa, entre ellos, los de arbitraje. Estos segundos costos, no son costos para la defensa en el arbitraje sino son costos internos propios de la empresa que están dentro de su presupuesto doméstico, al igual que el honorario del Gerente, directores, secretarios, etc.

De igual manera es importante tener presente el criterio de la razonabilidad que se encuentra establecido en estos incisos. Al respecto debo señalar que los honorarios del abogado se establecen no en base a un mandato legal, fórmula o cálculo predeterminado. Los honorarios de los abogados son libres de ser determinados por el cliente y el abogado. Sin embargo, un árbitro deberá tener en cuenta la razonabilidad de los honorarios del abogado que pretenden sean devueltos. Me explico, si en el arbitraje la única pretensión principal es la indemnización por S/ 150 000, no resultaría razonable que el honorario del abogado sea de S/ 100 000 y se haya pactado un honorario de éxito de S/ 100 000.

V. Conclusiones

1. Una de las principales diferencias entre el Poder Judicial y el arbitraje son los costos que asumen las partes por el proceso arbitral. Así, en el arbitraje, los costos arbitrales son asumidos por las partes del proceso, incluyendo, pero sin limitarse, a los honorarios del Tribunal Arbitral y de los gastos administrativos del Centro de Arbitraje. En el caso del Poder Judicial, los costos también son asumidos por las partes, pero económicamente son sustantivamente menores a los del arbitraje. A manera de ejemplo, las partes no pagan los honorarios del juez que resolverá la causa.
2. La Ley de Arbitraje establece que los costos en el arbitraje deben entenderse como: Los honorarios y gastos del tribunal arbitral; b. Los honorarios y gastos del secretario; c. Los gastos administrativos de la institución arbitral; d. Los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; e. Los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje; y, f. Los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales.
3. Los costos en el arbitraje deben ser entendidos como aquellos gastos y/o desembolsos económicos con contenido patrimonial que han tenido que realizar las partes en un arbitraje y hayan tenido como finalidad servir para la resolución de la controversia.
4. La premisa de que la parte vencida en el arbitraje debe asumir los costos del arbitraje, se encuentra fundamentada en que la parte que tuvo que recurrir al arbitraje por el incumplimiento de su contraparte, no debe asumir los costos del proceso por un criterio de justicia.
5. La Ley de Arbitraje deja a criterio del Tribunal Arbitral determinar las circunstancias particulares al momento de distribuir los costos del proceso. Es decir, estamos frente a un criterio subjetivo pero esa subjetividad no debe ser entendida como arbitrariedad, el prorrateo debido a la circunstancia del caso debe ser razonable.