La convivencia, la unión de hecho y su situación frente al matrimonio, por Juan Carlos Del Aguila

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Sumario: 1. Introducción, 2. Analizando la Constitución de 1979,  3. Observando el cambio en la Constitución de 1993, 4. Unión de hecho como fuente de la familia,  5. Convivencia y unión de hecho, 6. Unión de hecho y matrimonio, 7. A manera de cierre, 8. Bibliografía


1. Introducción

 La familia es considerada como la cédula básica de la sociedad y el Estado busca su protección otorgándole un marco legal que protege las relaciones jurídicas que a partir de ella surjan. Esta necesaria protección, se ve reflejada tanto en la Constitución de 1979 como en la de 1993, en la cual se ha reconocido la existencia de un principio constitucional reconocido como principio de protección a la familia.

Ahora bien, el principio constitucional de protección a la familia, tuvo diversos alcances en el transcurso del tiempo los cuales han sido determinados por la ideología que gira sobre lo que debe considerarse como familia y sobre todo en lo referente a determinar qué tipo de familiar debe proteger el Estado en caso de que se reconozca la existencia de diversas fuentes de familia.

2. Analizando la Constitución de 1979

 En la Constitución de 1979, el principio constitucional de protección de familia surgía solo con motivo de protección que se deseaba otorgar de la familia surgida netamente del matrimonio. Así se podía observar claramente del texto de la citada Constitución, en cuyo artículo 5 establecía expresamente que «El estado protege al matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación (…)».

Con ello, se enmarcaba dentro de un marco de protección solo a la familia matrimonial, dejando en desamparo a las familias que surgían dentro de unión de hecho, como producto de reproducción humana asistida, entre otras fuentes generadoras.

Esta regulación respondía netamente a una ideología conservadora por la que se concebía que solo a través del matrimonio debería surgir la familia, y por tanto, otro tipo de situaciones no debían ser protegidas, pues era la familia matrimonial la que debía prevalecer.

 3. Observando el cambio en la Constitución de 1993

En la Constitución de 1993, un cambio de pensamiento cobró vida. El principio de protección a la familia que solo enmarcaba la protección de la familia surgida del matrimonio, fue ampliando su ámbito de protección, reconociendo el deber del estado de proteger a la familia sin tener vital importancia, la forma como esta surja.

En este sentido, en la Constitución de 1993 ya no se trata sobre la protección del matrimonio y la familia, sino simplemente de una protección a la familia, tal como se observa específicamente en el artículo 4 de la Constitución actual, el cual expresamente indica que «la comunidad y el Estado protegen especialmente, al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueve el matrimonio», lo cual permite observar que el cambio de pensamiento en torno a lo que se concibe como familia, ya se ha iniciado de manera concreta con la Constitución.

4. Unión de hecho como fuente de la familia

 Una clara muestra de esta concepción tradicional se ve reflejada en el principio de protección del matrimonio recogido por la Constitución de 1979 que hemos analizado.

Esta forma de pensar también se ha visto reflejada en nuestro Código Civil vigente que en sus diversos artículos establece claras diferencias entre los derechos que pueden tener los miembros de la unión de hecho y los cónyuges, otorgando como es claro, preferencia a estos últimos, cerrando en ocasiones los ojos ante el nuevo modo de pensar que se ve reflejado en la Constitución de 1993.

Hoy en día se observa la existencia de un gran número de personas que optan por convivir y no por el matrimonio, por lo que consideramos vital un pronunciamiento que determine la necesidad de que tanto el criterio de los que imparten justicia como de aquellos encargados de emitir las normas al respecto, varíen de tal forma que respondan realmente a lo que actualmente se considera como familia, dejando ya atrás concepciones restrictivas que lo único que pretenden es cerrar los ojos ante una realidad eminente que nos demuestra un cambio en los alcances del tradicional concepto de familia y otorgarle mayores derechos a los miembros de la unión de hecho, de tal manera que se permita que el actual objetivo del Estado referido a la protección de la familia sea logrado.

Debe otorgársele la debida protección a convivencia y a las relaciones familiares que por ella surgen. El Código Civil, debe dar cuenta de los cambios y seguir la línea que la Constitución de 1993 ahora viene siguiendo.

 5. Convivencia y unión de hecho

 En doctrina se reconoce que la convivencia puede ser de dos tipos: propia e impropia. Por convivencia impropia se entiende aquellas uniones entre hombre y mujer en donde existe un impedimento matrimonial que no permitirá un futuro matrimonio entre ellos. Mientras que la convivencia propia se configurará cuando hombre y mujer tienen una convivencia estable y se encuentran libres de cualquier impedimento matrimonial[1]. Este último tipo de concubinato es el reconocido por nuestro ordenamiento como unión de hecho y es sobre el que venimos tratando.

En palabras de Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni:

el concubinato presenta, como un rasgo que le es característico, la convivencia, la comunidad de vida entre un hombre y una mujer de manera similar a lo que sucede en el matrimonio, lo cual lo diferencia de uniones sexuales accidentales sin estabilidad, que no determinan las situaciones de trascendencia jurídica que se originan en el concubinato (BOSSERT Y ZANONNI, 1980: p. 345).

El Tribunal Constitucional en la Sentencia 06572-2006-PA/TC, respecto de la convivencia precisa que la unión de hecho puede distinguirse de la siguiente manera; concubinato en sentido estricto (propio o puro) y concubinato en sentido amplio (impropio o concubinato adulterino). El primero de ellos supone que los individuos que  conforman las uniones de hecho no tienen impedimento alguno para contraer matrimonio. Es decir, se encuentran aptos para asumir el matrimonio. En cambio, el segundo caso abarca a aquellas parejas que no podrían contraer nupcias debido a que uno de ellos o los dos tiene ya un vínculo matrimonial con tercera persona, o se encuentran impedidos de casarse por cualquier otra causal. Estando a lo expuesto por la Constitución, la regulada en ella es el concubinato en sentido estricto, puro o propio.

Precisamente la convivencia propia es la que aunado a los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Civil, podría generar el surgimiento de la unión de hecho tras el procedimiento notarial o judicial que reconozca todos los presupuestos de hecho señalados en el citado artículo para generar como consecuencia jurídica, la constitución de una unión de hecho.

6. Unión de hecho y matrimonio

Esta unión de hecho, es la que recibe un tratamiento similar al matrimonio en virtud precisamente al cambio de ideas en la Constitución de 1993; sin embargo, las diferencias aún entre estas figuras jurídicas cercanas, continúan y procederemos a señalar las que consideramos más importantes:

1. Para que acontezca el matrimonio debe realizarle un acto jurídico solemne ante municipalidad pertinente y para que exista una unión de hecho, debe realizarse un procedimiento notarial o judicial.

2. El matrimonio genera la configuración de una sociedad conyugal, mientras que la unión de hecho no, de allí que los únicos que son llamados cónyuges son los que se encuentran casados entre sí. Aclaramos estos términos porque son comúnmente mal empleados.

3. Los hijos nacidos dentro del matrimonio son denominados hijos matrimoniales y los nacidos dentro de una unión de hecho, son considerados hijos extramatrimoniales.

4. La unión de hecho puede concluirse por simple acuerdo entre las partes o por decisión unilateral de uno de ellos, mientras que el matrimonio se concluye tras realizarse un trámite notarial, municipal o judicial que así lo determine (como es claro estamos dejando de lado mencionar las situaciones naturales como lo es la muerte del conviviente o cónyuge)

5. La unión de hecho, origina una sociedad de bienes que se sujeta a un régimen similar al de sociedad de gananciales mientras que en el matrimonio se puede escoger por dos regímenes patrimoniales: La sociedad de gananciales y separación de patrimonios.

6. Los cónyuges tienen deberes tipificados a su cargo como lo son el deber de asistencia mutua, fidelidad y cohabitación, mientras que los miembros de la unión de hecho no tienen estos deberes que los aten.

7. Los alimentos entre los cónyuges pueden ser exigibles judicialmente tanto durante el matrimonio como al momento de su terminación. En cambio, en el caso de la unión de hecho, solo se solicitará al momento de culminación de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Civil.

8. Los cónyuges pueden constituir en forma conjunta patrimonio familiar, mientras que los miembros de la unión de hecho no pueden en forma conjunta establecer patrimonio familiar.

Sobre los puntos 7 y 8 mencionados, para un mejor entendimiento, procedemos a explicar el porqué de nuestras afirmaciones.

Respecto del punto 7, debemos mencionar que los cónyuges de conformidad con el artículo 474 del Código pueden exigirse mutuamente alimentos. ¿Puede exigirse lo mismo en una unión de hecho? El propio artículo 474 del Código Civil nos brinda la respuesta, pues no menciona por ningún lado a los miembros de la unión de hecho como personas que pueden exigirse mutuamente alimentos. El tema alimentario solo se presenta en el artículo 326 del Código Civil al precisarse que solo en los casos de término unilateral de la convivencia, el perjudicado con este acto indebido, podrá solicitar precisamente la pensión alimenticia. En ese sentido, se regula la pensión solo en los momentos de término de la convivencia y no mientras esta se mantiene vigente como si lo establece el Código Civil en relación a los cónyuges. Consideramos que la norma así que establece derechos a los miembros de la unión de hecho, también debería establecer deberes en forma clara y precisa como lo hace para el matrimonio.

Por su parte, respecto del punto 8, debe tenerse en cuenta en primer lugar que el constituir patrimonio familiar, permite que determinados bienes se extraigan del comercio para ser empleados únicamente a favor de ciertos beneficiarios, los cuales necesariamente se encontraran dentro de la familia del constituyente o constituyentes. Responde pues a un interés familiar el otorgarlo y no a tácticas evasivas de impedir la cobrabilidad de un crédito. Eso es lo que realmente le otorga importancia.

Pese a ello, las familias generadas dentro la unión de hecho, no cuentan con dicho beneficio ya que los convivientes no pueden constituir de manera conjunta dicho patrimonio familiar, ni tampoco pueden ser beneficiarios uno del otro, pues así lo establece expresamente el artículo 495 del Código Civil al indicar que solo podrán ser beneficiarios los cónyuges, los hijos y otros más entre los que no se encuentran los convivientes. ¿Qué acaso el fundamento de la institución del patrimonio familiar no es el proteger a la familia? ¿Esta regulación acaso no impedirá que dentro de una unión de hecho de años, en el que se haya adquirido una serie de bienes, no pueda un conviviente constituir patrimonio familiar a favor del otro? ¿Eso no es realmente ilógico? Consideramos que este extremo la norma debería cambiar.

7. A manera de cierre

 Si bien nuestra Constitución Política de 1993 inició el camino del cambio hacia una nueva concepción de familia, sin embargo con estas muestras puede observarse que el Código Civil se ha quedado estancado en la anterior Constitución pretendiendo conservar aún diferencias entre la unión de hecho y el matrimonio, sin tener en cuenta que a partir de ambas surge lo que se desea proteger: La familia.

8. Bibliografía

BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea, 1980. P. 345.


[1] BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea, 1980. P. 345.

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