El tema que abordaremos radica en absolver la pregunta: ¿los contratos de transferencia de posesión son títulos para demandar el mejor derecho a la posesión?, dicha absolución –desde nuestro punto de vista–, se hará teniendo presente que si bien la posesión es un hecho, no es menos cierto que también surgen y existen situaciones en que se puede discutir en un proceso judicial el mejor derecho a la posesión, que es facultado por otros “títulos” o derechos de mayor contenido.
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Sin embargo, la preocupación que atañe al presente radica en que muchos operadores jurídicos, entre ellos, por un lado y principalmente abogados, plantean demandas tituladas “demanda de mejor derecho de posesión”, cuando dichas pretensiones ni siquiera deberían ser admitidas y, peor aún, adjuntan como medios probatorios, contratos de transferencia de posesión que solo han tenido por objeto transferir de manera definitiva la “posesión” y no otro derecho real como el de propiedad, usufructo, etc. Lo señalado es en parte nuestra preocupación, siendo otra que los jueces aceptan dichas pretensiones y empiezan a evaluar innecesariamente el fondo del asunto, llegando incluso a emitir sentencias de mérito, en base a dichos documentos.
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1. La posesión
El artículo 896 del Código Civil señala: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”[1]. Como se puede advertir de la cita, la posesión se define como un concepto derivado de la propiedad y que se ejerce como tal, en consecuencia, siguiendo al profesor GONZALES BARRÓN, se debe de suponer lo siguiente:
a) No basta el poder de hecho sobre algún bien. […] b) Es necesario que este poder de hecho sea ejercicio en forma análoga o como haría un propietario. […] c) Para determinan si el poder de hecho se ejerce como propietario o como arrendatario ES NECESARIO CONOCER LA «CAUSA DE LA POSESIÓN O EL ANIMUS», no hay forma de diferenciar una posesión de la otra , y esto es claramente el animus domini a que se refiere el art. 896 C.C., cuando habla de poder inherente al de la propiedad (…)»[2]. Es decir, la posesión se deriva de la propiedad.
2. Naturaleza jurídica del derecho de posesión y derecho a la posesión
La posesión fue un señorío de hecho o poder fáctico de innegable notoriedad pública, un poder que lo asimilaron incluso al derecho de propiedad. En la época clásica, el pretor concedió interdictos para defender el ejercicio de hecho de usufructo, sin embargo, ellos eran especiales y se referían estrictamente a los verdaderos poseedores de los fundos. Uno de los estudiosos sobre la posesión fue Savigny y, es a partir de su teoría subjetiva acerca de los elementos que componen la posesión, que se interpretan correctamente la doctrina del Derecho Romano justinianeo. El corpus es el poder de hecho consistente en la posibilidad física de disponer materialmente de la cosa, con exclusión de cualquier extraño, es decir la voluntad de comportarse como dueño. Pero es la intención o el animus domini, el que consiste en la verdadera voluntad de disponer de hecho de una cosa para sí, conservándola con un fin especial, como lo haría el propietario y reconocer el derecho de dominio en otro.
No cabe duda que, en el derecho moderno, la posesión se coloca o está en una posición especial, pues, en ella se parte de la idea de que ha de presumirse que existe coincidencia entre el hecho de estar ejercitando un derecho y el derecho de los signos de recognoscibilidad de su existencia y de sus características. Por ello, cierta doctrina afirma que la posesión es un interés jurídicamente protegido y con ello abre el debate si es o no un derecho.
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En la tesis de Ihering, el mencionado autor señala que “La posesión es un derecho real perfecto, autónomo e independiente. El poseedor es protegido por que es titular de un derecho, como cualquier otro titular. Nada de apariencia, sino rigurosa realidad. No hay engaño, no hay apariencia de realidad. No es que el poseedor aparente otra cosa (por ejemplo propietario, usufructuario, arrendatario, etc.) sino que exhiben un poder propio inherente a la titularidad de su derecho”[3]. Respecto a la teoría objetiva con Ihering como su representante, criticando a Savigny, manifiesta que, tanto en la detentación o tenencia como en la posesión del bien, están presentes el corpus como el animus domini; pero es el ordenamiento jurídico, de acuerdo a las cuestiones prácticas y por seguridad jurídica, quien se encarga de regular ciertas situaciones como posesión en sentido estricto[4].
En líneas generales, con respecto a la posesión, debemos de considerarla en una primera perspectiva por sí misma, como una relación de hecho que le permite a un sujeto controlar el bien y excluirlo del poder de terceros (art. 896 del C.C.), en este ámbito no se necesita que la posesión venga acompañada por ningún derecho o título que la justifique causalmente[5].
Una segunda perspectiva nos habla de la posesión como contenido de ciertos derechos, por lo que la posesión innegablemente es el contenido jurídico y económico de un derecho[6]. Por ejemplo en los casos de: la propiedad que es el poder de usar, disfrutar y disponer un bien (art. 923), mientras que el usufructo es el poder de usar y disfrutar de un bien ajeno (art. 999 del C.C.); en ambos casos, el titular –sea en calidad de propietario o usufructuario– tiene derecho de poseer, cuya finalidad se materializa en el uso y disfrute. Precisamente, el derecho subjetivo garantiza y tutela el goce del bien, la posesión del mismo.
Una tercera perspectiva o forma de verla, es como requisito para la adquisición de derechos reales[7].
3. Defensa posesoria
No es intención del presente ensayo, dedicar un espacio a advertir la evolución histórica que ha tenida la defensa posesoria desde la época romana[8] hasta la actualidad, solo limitarnos a decir –teniendo en cuenta lo antes señalado– siguiendo a TORRES VÁSQUEZ, que: “(…) para la doctrina y legislación predominantes, las únicas acciones posesorias son los interdictos. Nuestro ordenamiento jurídico, en cambio, distingue entre acciones interdentales, con las que se tutela la posesión como hecho, con prescindencia del derecho, y acciones posesorias, para proteger al que tiene derecho a la posesión”[9].
Asimismo, el artículo 921[10] del Código Civil señala: «Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él”. La defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de inmuebles, estén o no inscritos, está confiada a las acciones posesorias y a los interdictos»[11].
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En ese sentido y al abordar la interrogante formulada sobre si: ¿Los contratos de transferencia de posesión, son títulos para demandar el mejor derecho a la posesión?, es menester ingresar a abordar someramente el tema sobre las acciones posesorias.
3.1. Sobre las acciones posesorias
En la doctrina nacional, se distingue entre las acciones posesorias y los interdictos. Con los interdictos se defiende al poseedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. ROMERO ROMAÑA, señala que hay que «distinguir las acciones posesorias de los interdictos, porque teniendo los interdictos como finalidad defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión, lo que eventualmente podía conducir a sancionar injusticias, favoreciendo a un usurpador que naturalmente no tiene derecho sobre el bien, lo que se resuelve en un interdicto es provisional. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. El que tiene derecho a poseer puede interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto, logrando que se le conceda la posesión, lo cual se comprueba recurriendo al Código de Procedimientos Civiles»[12].
Las acciones se clasifican en personales (actiones in personam) y reales (actiones in rem). Las primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados también obligacionales o de crédito y las reales tutelan derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en posesorias (possessorium) y petitorias (petitorium como las vindicationes o petitiones). La acción posesoria la ejerce el poseedor sin consideración del título y la acción petitoria la ejerce el propietario o titular de otro derecho real.
Conforme al artículo 921 del Código Civil, se infiere que el possessorium comprende tanto a los interdictos como a las acciones posesorias como medios de defensa de la posesión. La posesión como hecho se defiende con los interdictos (auténticas acciones posesorias) y la posesión como derecho se protege con acciones posesorias que son petitorias. En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente relativas a la posesión del demandante y a la perturbación o despojo por el demandado, debiendo rechazarse toda otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el derecho a la posesión. En cambio, en las petitorias se examinan títulos para determinar el derecho o mejor derecho a la posesión.
En adición, de la misma norma se menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. 979 del Código Civil se refiere: a la acción reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones de desahucio (entiéndase de desalojo), aviso de despedida y demás acciones que determine a ley. Son acciones petitorias por excelencia la reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde el derecho de propiedad, pero también son petitorias las que tienen por objeto establecer a quien pertenece el derecho o mejor derecho a la posesión. En otros términos, la acción petitoria puede versar sobre el derecho de propiedad u otro derecho real como, por ejemplo, el de superficie, usufructo, uso, habitación, los cuales tienen por contenido a la posesión. Para nuestro ordenamiento jurídico el possessorium comprende los interdictos que protegen a la posesión como hecho y las acciones posesorias (que por naturaleza son acciones petitorias) que defienden a la posesión como derecho.
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, menciona que: “lo decisivo de la posesión es ser una apariencia socialmente significativa, que exterioriza formalmente la propiedad, y a la que se liga la adquisición, ejercicio y prueba de la propiedad”[13]. GONZALES BARRÓN, considerando que la posesión es un hecho, plantea sus argumentos en la cual nos muestra una serie de incoherencias en que incurriríamos si se considera a la posesión como un derecho, como por ejemplo, i) al señalar que si la sola posesión per se es un derecho subjetivo, el poseedor legitimo tendría dos derechos, el primero de su título posesorio (arrendatario, usufructuario o comodatario) y el segundo derecho producto del solo hecho de poseer; por otro lado, ii) si la posesión es un derecho porque existe la posesión legitima y la ilegitima, siguiendo la tesis de la posesión como derecho el ladrón o usurpador serian poseedores legítimos[14], etc.
4. ¿Los contratos de transferencia de posesión, son títulos para demandar el mejor derecho a la posesión?
Conocemos que, mediante la tradición o traditio, y la forma de adquisición originaria se adquiere la posesión. Así al transmitirse la posesión, esto va a implicar que el transferente se desprende de su posesión que tenía sobre el bien para cederlo o transmitirlo al adquirente, el cual va a “adquirir” este derecho a poseer el bien. La traditio es un modo válido de transmisión de la posesión, es decir, cuando se cumple con los requisitos de ley (artículos 901, 902 y 903 del Código Civil).
La tradición extingue el poder fáctico sobre el bien para que el otro (adquirente) pueda poseer, por ello es que en la usucapión se sumarán los plazos posesorios de tradens con los del accipiens, ya que la posesión misma no se ha extinguido.
Ahora bien, en la realidad práctica existen un sinnúmero de contratos que lo que se transfiere es únicamente la “posesión”, la cual a mi entender, puede ser objeto de traspaso, en mérito a lo que señala el artículo 1351 del Código Civil, siempre y cuando el fin perseguido, sea la usucapión, atendiendo a lo que dispone el artículo 898[15] del Código Civil, que refiere a la suma de plazos posesorios, para adquirir por usucapión la propiedad.
Lo cuestionable es que con el señalado contrato y muchos de similar contenido –por el objeto del mismo– se pretenden que el Poder Judicial declaren el mejor derecho a la posesión, cuando ello es irrazonable y jurídicamente imposible, pues con el señalado contrato si es que se ha efectuado la traditio, a lo mucho lo que tiene el adquirente es la posesión de hecho del bien, pues no se tiene el derecho, ya que el derecho a la posesión y no “derecho de posesión” nacen de otros títulos, pues no olvidemos que la posesión es el uso o disfrute de un bien, siendo que los títulos que otorgan el derecho a la posesión son por ejemplo, el de: PROPIETARIO, USUFRUCTUARIO, ARRENDATARIO, COMODATARIO; títulos que dan derecho a la posesión.
El contrato denominado TRANSFERENCIA DE POSESIÓN DE UN SOLAR URBANO, de fecha 24 de junio del 2009, que –escaneado– forma parte del presente trabajo, como en un sinnúmero de casos en la región Amazonas (Perú), ha servido para que se demande el mejor derecho a la posesión, siendo más preocupante que dichas pretensiones que llevan consigo los señalados medios probatorios, son admitidos por Juzgado Especializados, y les dan el trámite que no deberían darle, sin distinguir claramente el hecho de la posesión con el derecho a la posesión.
Ahora, previamente hemos sostenido que la suscripción de contratos con el fin exclusivo de transferencia de posesión son viables en cuanto tengan por objeto la usucapión, ello es viable en el sentido de que sumando los plazos del anterior poseedor, el nuevo puede por el transcurso del tiempo hacerse propietario, no encontrando otra justificación en que sea viable y útil la transferencia exclusiva de posesión, mucho menos para demandar improcedentes pretensiones de mejor derecho a la posesión.
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Por otro lado sostenemos que el mejor derecho a la posesión,como pretensión, sí es viable pero teniendo título como los señalados de propiedad, usufructuario, arrendatario y comodatario. Imaginemos que A, en condición de propietario da en usufructo a B el bien inmueble “X”, pero sucede que en fecha posterior y dentro del plazo del contrato de usufructo A arrienda el mismo bien “X” a C, y este va y despoja a B; es lógico pensar que B al haber sido desalojado pretenderá una acción de interdicto de recobrar o desalojo por ocupación precaria, pero al actuarse el mismo nos daríamos con la sorpresa que C tiene un título que ampare la posesión; dicho de otro modo, ambos tendrían título que ampare su posesión, en ese sentido, sería viable recurrir en un mejor derecho a la posesión, pues tanto el usufructo como el arrendamiento otorgan el use y disfrute del bien, es decir otorgan el derecho a la posesión.
Por lo antes señalado y volviendo al tema, es oportuno responde a la pregunta: ¿LOS CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE POSESIÓN SON TÍTULOS PARA DEMANDAR EL MEJOR DERECHO A LA POSESIÓN?, consideramos que no, que no son títulos para demanda el mejor derecho a la posesión, a lo sumo son contratos que acreditarían –presentándose copulativamente la posesión efectiva– la suma del plazo posesorio para fines de la usucapión.
5. Conclusiones
- Los contratos de transferencia de posesión, no son títulos para demandar el mejor derecho a la posesión, a lo sumo son contratos que acreditarían –presentándose copulativamente la posesión efectiva– la suma del plazo posesorio para fines de la usucapión.
- Los títulos para demandar el mejor derecho a la posesión son de: propiedad, usufructo, arrendamiento y comodato.
- Las demandas que tengan como medios probatorios dichos contratos, deberían ser declaradas improcedentes.
6. Bibliografía
- ALCA ROBLES, Wuilber Jorge, La transmisión del derecho real de posesión. Gaceta Civil y Procesal Civil, registral y notarial, tomo 13/julio 2014. Gaceta Jurídica. Lima, 2014, p. 144.
- BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica. Dykinson, Madrid, 1999.
- GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán, Derechos Reales. 2° edición, 1° reimpresión. Ediciones Legales. Lima, 2010.
[1] El artículo 485 del Código Civil del Brasil, señala: que poseedor es todo aquel que tiene de hecho el ejercicio pleno, o no, de alguno de los poderes inherentes al dominio o propiedad. Nótese la identidad conceptual entre esta definición y el artículo 824 del Código Civil de 1936, que señala que: “es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno o más de ellos”. Ver: GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán, Derechos Reales. 2° edición, 1° reimpresión. Ediciones Legales. Lima, 2010, p. 125.
[2] GONZALES BARRÓN, Ob. cit. p. 131.
[3] BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica. Dykinson, Madrid, 1999, p. 60.
[4] Para Ihering la posesión no depende del poder físico que el titular tenga sobre la cosa; depende más bien de la protección jurídica que el Derecho otorga a esa situación. Esa protección se encuentra sustentada en la defensa del derecho de propiedad, como medio de explotación económica de los bienes. Si bien Savigny considera que la posesión no se puede concebir sin las circunstancias materiales, el cual ha de estar compuesto también por el corpus, sin embargo, también señala que la posesión es un hecho, en tanto se basa en estado de cosas, completamente ajeno al derecho, sobre la tenencia en sí, pero la posesión es al mismo tiempo un derecho, en el sentido de que existen facultades anexas a tal esta de cosas y de ahí por qué la posesión, lo mismo que el dominio, puede servir de objeto o medio a la venta o a otros contratos y tornarlos eficaces.
[5] GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán, Derechos Reales. 2° edición, 1° reimpresión. Ediciones Legales. Lima, 2010, p. 398.
[6] HENANDEZ, G. A. «Obras Completas», citado por ALCA ROBLES, Wuilber Jorge, La transmisión del derecho real de posesión. Gaceta Civil y Procesal Civil, registral y notarial, tomo 13/julio 2014. Gaceta Jurídica. Lima, 2014. p. 144.
[7] La posesión se utiliza como supuesto de hecho determinante para lograr la adquisición de los derechos reales. Por ejemplo tenemos: La transferencia de la propiedad de bienes muebles opera en el momento de la tradición, esto es, con el traspaso posesorio (art. 947 del C.C.); además de la posesión continuada por 05 o 10 años, conlleva la consumación de la usucapión, que es uno de los modos adquisitivos de la propiedad (arts. 950° y 951° del C.C.)
[8] El proceso civil romano pasó por tres etapas: 1°) En la monarquía rigió las legis actiones (acciones de la ley); 2°) Durante la república, imperó el procedimiento formulario; y 3°) En el imperio, se establece el procedimiento extraordinario (la cognitio extra ordinem).
[9] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Defensa Posesoria: Disponible aquí. Consulta efectuada el día 07 de setiembre del 2015.
[10] El Código civil derogado de 1936 restringió la tutela posesoria a los bienes inmuebles. En el art. 831 prescribía: «Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos, conforme al Código de Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él”. El vigente Código de 1984, lo amplió a los bienes muebles registrables.
[11] El art. 921° del Código Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599 del Código Procesal Civil (C.P.C.). El art. 598° del C.P.C., prescribe: Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación. El art. 599° del C.P.C., establece: El interdicto procede respecto de inmuebles, así como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente.
[12] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Ob. cit., en sentido contrario CASTAÑEDA, citado por TORRES VÁSQUEZ, sostiene que no existen más acciones posesorias que los interdictos, que son los únicos canales destinados a la defensa de la posesión.
[13] ALVAREZ CAPEROCHIPI, José A., citado por: ALCA ROBLES, Wuilber Jorge, Ob. Cit., p. 144.
[14] GONZALES BARRON, Gunther Hernán, Derechos Reales. 2° edición, 1° reimpresión. Ediciones Legales. Lima, 2010, p. 136.
[15] Artículo 898.- El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmitió válidamente el bien.
