Sumilla: 1. Primera premisa: quienes plantean una solución general mienten, 2. Segunda premisa: diferenciar lo civil, lo administrativo y lo financiero, 3. Tercera premisa: diferenciar las actividades económicas afectadas, 4. Cuarta premisa: conocer el contrato cuya ejecución se ha visto afectada, 5. Quinta premisa: distinguir cumplimiento (aunque sea anómalo) e incumplimiento, 6. Sexta premisa: el marco legal que se aplica es el de la inejecución de obligaciones, 7. Séptima premisa: respetar el principio de buena fe, 8. Octava premisa: no caer en el ejercicio abusivo de derechos, 9. Novena premisa: ¡cuidado con la mora!, 10. Décima premisa: analizar la exigibilidad de las penalidades.
«Si sobre lo imprevisto no hay nada previsto,
no podemos imponer el criterio de la fuerza
vinculante del contrato como medio de solución».
(Ordoqui, 2019, p. 477).
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El estado de emergencia decretado por el gobierno ha afectado la ejecución de prestaciones contenidas en muchos contratos. En ese marco, esta es la primera entrega de mi análisis que contiene un check list de algunos aspectos generales que se podrían tomar en cuenta de manera previa al planteamiento de alguna solución.
1. Primera premisa: quienes plantean una solución general mienten
Lo primero que debo manifestar es que la solución a los problemas que surjan con todos los contratos afectados por las circunstancias que trae el covid-19 y las normas que los gobiernos emitan, van a ser diversas atendiendo a cada caso en concreto.
He leído comentarios de personas que intentan dar opinión generalizando las soluciones que plantean y ello me parece temeroso y negligente, pues se estaría induciendo al error a quienes de buena fe leen esos comentarios e intentan plasmar ese consejo a su caso particular.
Incluso se ha planteado la posibilidad de que se emita una ley para obligar a que los acreedores no puedan cobrar, contradiciendo el claro e irrefutable contenido del artículo 62 de la Constitución Política, que señala que los contratos no pueden ser modificados por una ley (se argumenta, incluso, una interpretación histórica, sin tener en cuenta que esos métodos son residuales y cobran sentido cuando el texto de la norma no es claro o existen diversas interpretaciones posibles. ¿Acaso el artículo 62 de la Constitución no es suficientemente claro? ¿Puedo hacer interpretaciones en contra de la propia ley?).
En ese sentido, las personas deben tener claro que no hay soluciones universales y que la respuesta tiene que plantearse a la medida del caso, pues se tienen que analizar no sólo los contratos suscritos que contienen regulaciones diversas, sino el marco legal aplicable.
2. Segunda premisa: diferenciar lo civil, lo administrativo y lo financiero
Las diversas discusiones que se han originado en las últimas semanas hacen necesario centrar el marco normativo que se aplica a las relaciones obligacionales que se ven afectadas por la entrada en vigencia del estado de emergencia.
Así, se debe tener claro que las relaciones entre privados se van a regir por el contrato que éstos hayan suscrito y, de manera supletoria, por el Código Civil, el mismo que se va a integrar al propio contrato cuando éste no haya regulado determinada situación. En este mismo plano, se debe diferenciar el tipo contractual que se ha visto afectado, pues los remedios y soluciones no serán los mismos cuando estemos ante un contrato de compraventa cuya ejecución de sus prestaciones se ha diferido, que cuando nos encontremos ante un contrato de locación de servicios que contiene diversos entregables. La naturaleza de ambos tipos contractuales exige que se adopten medidas diferentes.
Por otro lado, los contratos que el Estado ha suscrito con privados (contratistas), se rigen, por regla general, por el contrato que hayan suscrito y, en lo que no haya sido pactado, por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Aquí se debe tener mucho cuidado, pues las citadas leyes tienen diversas versiones y han sufrido muchas modificaciones. Asimismo, el propio OSCE ha emitido directivas y comunicados que, sin duda, van a afectar el normal desarrollo y entendimiento de la ejecución de esos contratos.
Es importante mencionar que el Estado, cuando contrata con privados, no sólo lo hace dentro de un único marco legal, pues, por ejemplo, podría existir un contrato que se rija bajo las normas de las Asociaciones Público Privadas (APPs) u otras normas, razón por la cual se deberá tener en cuenta ello a efectos de realizar interpretaciones y buscar soluciones a los problemas que surjan.
Por otra parte, se tienen los contratos que caen dentro del sistema financiero y que tienen un marco normativo que está dentro de las potestades de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. Dentro de este grupo se tienen, entre otros, a los contratos de préstamos hipotecarios, préstamos vehiculares, préstamos personales, tarjetas de crédito, etc.
Como se aprecia, es importante tener claro frente a qué tipo de relación contractual nos encontramos, ya que las eventuales respuestas o alternativas de solución a los problemas que puedan surgir, deben regirse por su propio contrato y por las normas pertinentes.
Esto lo menciono, pues por ejemplo he visto comentarios (incluso de abogados) que señalan que es posible aplicar a una relación contractual entre una persona y un banco, la figura del caso fortuito y fuerza mayor para que el deudor deje de pagar la cuota mensual que le toca. Nada más inaudito, si se considera, entre otros, que ese debate lo tendrá que resolver un juez quien, luego de algunos años, emitirá sentencia declarando que existió o no un caso fortuito o fuerza mayor que hizo amparable el no pago. Es claro que hay otras soluciones, sin ninguna duda más eficientes, que responden no ya a la aplicación no razonada de figuras legales, sino a lograr conseguir la finalidad del contrato suscrito y que se ha visto afectado por el estado de emergencia.
3. Tercera premisa: diferenciar las actividades económicas afectadas
El 15 de marzo de 2020 se promulgó el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19), el mismo que en su numeral 2.1. estableció que “durante el Estado de Emergencia nacional, se garantiza el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios y otros establecidos en dicho Decreto Supremo”.
Asimismo, resulta importante para este análisis tener en cuenta lo señalado en su numeral 4.1., pues allí se establece que las personas únicamente pueden circular por las vías de uso público para la prestación y acceso a determinados servicios y bienes esenciales.
Lo señalado tiene mucha importancia, porque podríamos hacer el siguiente esquema:
- Existe un conjunto de actividades que están prohibidas. Éstas, en su mayoría, se realizan en el marco de contratos que los particulares suscriben, razón por la cual esa imposibilidad legal de realizarlas va a afectar el normal desarrollo y ejecución de las prestaciones emanadas de dichos contratos. Las alternativas para hacer frente a estos caos son diversas, como explicaré más adelante.
- Hay otro grupo de actividades que están permitidas que, a su vez, se pueden dividir en dos:
- Las actividades permitidas que se encuentran en el marco de contratos cuyas prestaciones se ejecutan con normalidad y no debería haber mayor contingencia con ellas.
- Las actividades que, siendo permitidas, tienen problemas en torno a su normal desarrollo, como podría ser el caso de un proveedor de frutas que por negligencia no ha podido llegar a ejecutar su prestación, surgiendo, en ese caso, una responsabilidad civil contractual y la obligación del pago de un resarcimiento por los daños causados a su acreedor.
Nótese que estamos ante supuestos distintos y en cada caso las soluciones son diversas.
Por ello es importante centrar el tema que se va a analizar, no caer en la aplicación de supuestas soluciones generales, ni mucho menos dejar de lado el estudio del escenario en el que un contrato de desarrolla, así como tampoco dejar de tener claras las propias cláusulas contractuales que las partes han pactado, pues puede que alguna de ellas haya previsto una solución para un hecho concreto.
4. Cuarta premisa: conocer el contrato cuya ejecución se ha visto afectada
Siendo que la regla es el análisis de cada caso en particular, se debe tener en cuenta algunas particularidades no sólo del propio contrato, sino también de circunstancias externas.
Así las cosas, es vital identificar las prestaciones que se han visto afectadas por el estado de emergencia, ya que no todas ellas tienen la misma naturaleza. Esto es así porque existen prestaciones que pueden analizarse de manera independiente, es decir, tienen la suficiente autonomía para que su incumplimiento no afecte, necesariamente, la ejecución de otras prestaciones. Este sería el caso, por ejemplo, de una obligación compuesta por dos prestaciones, una de dar diez mil Soles y otra de hacer un diseño arquitectónico, que no tengan relación entre sí y en la que la ejecución o inejecución de una nada tenga que ver con la otra.
Sin embargo, habrá casos en los que las prestaciones tienen relación de dependencia, directa o indirecta, como sería el caso de una obligación compuesta por entregables consistentes en la construcción de un edificio de tres pisos, siendo que cada entregable supone la ejecución de la construcción de cada piso. En dicho caso, es obvio que existirá dependencia física de una prestación frente a las otras.
Esta distinción resulta gravitante, en vista que, dependiendo del caso en el que nos encontremos, podremos hablar de la ejecución parcial, tardía o defectuosa de una obligación, o, en su defecto, de que la obligación no se ejecutó (incumplimiento total). En cada supuesto las alternativas que nos otorga el sistema jurídico son diversas, ya que en el primer caso podríamos estar ante un supuesto de mora del deudor, y en el segundo supuesto podría surgir la posibilidad de resolver el contrato por imposibilidad sobrevenida, entre otros. De ahí que sea importante determinar el contenido mismo del contrato que se ha visto afectado por este estado de emergencia.
Por otro lado, también debe analizarse aspectos externos del contrato. Por ejemplo, la posibilidad de que nuestro negocio jurídico se encuentre relacionado con otros. En doctrina se conoce la figura de los contratos coligados, que son aquellos cuya dependencia no sólo jurídica, sino mas bien económica, es esencial para lograr la finalidad que las partes se han propuesto en la suscripción de dichos actos. Así, es importante tener claro si es que nuestro contrato afecta el normal desarrollo y ejecución de las prestaciones de otros contratos, ya que, si ello es así, el análisis necesariamente tendrá que incluir a dichos actos jurídicos, de manera tal que se puedan esbozar soluciones y evitar que se generen contingencias no ya en relación al propio contrato, sino en relación de éste con otros. Ello permitirá mitigar daños y lograr una repartición de riesgos que sea eficiente para las partes.
Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido al tipo de ejecución de las prestaciones que se tiene, ya que no es lo mismo analizar los daños en la ejecución de prestaciones continuas, que en las periódicas o diferidas. En el primer caso los intereses se generarán de manera diferente que en los casos en donde el pago se tenía que hacer periódicamente y en donde se generaría un interés por cada inejecución. Asimismo, la interrupción de la ejecución de la prestación será analizada de manera distinta e, incluso, la renegociación o reprogramación de los plazos afectados obedecerá a razonamientos disantos.
5. Quinta premisa: distinguir cumplimiento (aunque sea anómalo) e incumplimiento
Otro aspecto esencial que debería analizar en todos los contratos afectos, es el referido a la identificación del supuesto en el que nos vayamos a encontrar. Una cosa es que la obligación pueda ser ejecutada incluso de manera anómala (cuando el pago es parcial, tardío o defectuoso), y otra distinta es que la obligación no pueda ser ejecutada de manera absoluta.
Las consecuencias que surgen en ambos casos son diversas. Por ejemplo, en el caso de una ejecución tardía, podrían generarse intereses moratorios, pero la prestación aún será de utilidad para el acreedor, razón por la cual tendrá que entrar a cuantificar los intereses moratorios y los posibles daños que ese retraso en el pago de la obligación le ha originado. Éste sería el caso de la entrega de maquinaria para producir determinado bien, en donde el deudor de los bienes estaría en situación de incumplimiento a causa del estado de emergencia, pero el acreedor, pese a que hay un plazo que ya se ha vencido, y en el supuesto de que reciba los bienes, tampoco podría haberlos utilizado por este mismo estado de emergencia. Entonces, fíjense cómo esta circunstancia afecta a ambas partes del contrato y no sólo al deudor o acreedor. Asimismo, en un contrato de ejecución de obra, luego de que el estado de emergencia se levante, el contratista podría plantear un calendario acelerado para ponerse el día con la ejecución de los entregables y cumplir con la ejecución completa de la obra dentro del plazo previsto, entre otras medidas.
Distinto será el caso en el que, por ejemplo, contraté a una empresa para que me haga bocaditos para mi boda, pero que a causa del estado de emergencia ha sido cancelada. Allí es claro que, fuera del análisis del contrato (que, como dije, es el primer paso a realizar), ambas partes se verán en un escenario en el que no podrán exigir el cumplimiento de las prestaciones, tanto en relación a la entrega de los bocaditos, cuanto en torno al pago de la contraprestación por ello. Así, si bien es cierto existe incumplimiento, las consecuencias del mismo serán diversas a las mencionadas en el párrafo anterior.
6. Sexta premisa: el marco legal que se aplica es el de la inejecución de obligaciones
Al estar ante contratos cuya ejecución de sus prestaciones se ha visto afectada, el marco normativo que se tiene que aplicar fundamentalmente es el de la responsabilidad civil contractual (artículos 1314 y siguientes del Código Civil).
Aquí debo hacer varias precisiones. La primera está referida a que el sistema jurídico civil peruano ha otorgado un salvavidas al acreedor ante casos de inejecución de las obligaciones que tiene a su cargo el deudor. En efecto, el artículo 1329 establece lo siguiente:
Artículo 1329.- Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.
Esta norma pone en una situación de desventaja clara al deudor, porque la norma presume que su incumplimiento se debe causas imputables a dicha parte (culpa leve). Nótese que la norma no le exige nada al acreedor, quien ante un incumplimiento puede invocar este artículo y ya habría ganado el caso.
Sin embargo, ante esta situación, el propio Código Civil regula en el artículo 1314 la forma en cómo dicha presunción puede romperse:
Artículo 1314.- Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
Aquí se le permite al deudor no ser responsable por la inejecución total o parcial, tardía o defectuosa de la obligación. Sin embargo, existe una carga probatoria que recae en cabeza de dicho deudor, pues tiene que sustentar que ha actuado con la diligencia ordinaria requerida para la actividad que debía desplegar.
Con todo, principalmente debe centrarse el análisis en las normas sobre inejecución de obligaciones que posee nuestro Código Civil si es que entrará a analizar una responsabilidad civil del deudor.
7. Séptima premisa: respetar el principio de buena fe
El artículo 1362 del Código Civil establece lo siguiente:
Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.
La afectación de los contratos a causa del estado de emergencia es una gran oportunidad para que el principio de la buena fe pueda verse aplicado en todo su esplendor a las relaciones entre privados. La norma civil señala que la ejecución de las prestaciones originadas en un contrato, debe realizarse bajo la observancia de la buena fe.
Como se sabe, existe una buena fe objetiva y otra que es una buena fe subjetiva. En materia contractual, se debe tener claro que el conjunto de actividades que desplieguen las partes determinará si es que estamos ante la presencia de buena fe. No hay reglas generales para determinarla, sino que cada caso concreto hace que ésta se pueda apreciar. Por lo demás, se presume que las actuaciones de las partes se realizan de buena fe, de ahí que quien desee imputar un actuar de mala fe, deberá probarlo.
De otro lado, es importante señalar que en materia procesal (ya sea judicial o arbitral), la buena fe sirve para coadyuvar un argumento principal, es decir, no se ganan procesos únicamente alegando y probando la existencia de mala fe, sino que ella siempre va como un argumento que refuerza una tesis principal.
Por otro lado, y como lo desarrollaré más adelante, la buena fe se puede manifestar de diversas formas, como el caso del surgimiento de un deber de cooperación para cumplir con los fines del contrato, o aquél referido a un deber de renegociación de los términos contractuales cuando las circunstancias se han visto modificadas.
8. Octava premisa: no caer en el ejercicio abusivo de derechos
Imaginemos que yo tengo el derecho para exigir el cobro de la renta a alguien que, por el estado de emergencia, acaba de perder su trabajo y tiene familiares gravemente enfermos a causas del covid-19. Conozco que dicha persona tiene pocos ahorros en el banco y los va a utilizar para socorrer a sus familiares para salvarles la vida, sin embargo, yo solicito una medida cautelar en forma de embargo para cobrar la deuda que tiene conmigo e inmovilizo esa cuenta bancaria. ¿Estaría yo ejerciendo de manera abusiva mi derecho a cobrarle el alquiler a esta persona? La respuesta no es clara y atendiendo a esas circunstancias (y otras que cada caso en particular pueda presentar), podría alegarse un abuso de derecho. De hecho, existen muchos criterios[1] para llegar a la conclusión de que hay abuso, como por ejemplo los siguientes:
- Ausencia de interés.
- Entre varias maneras de ejercer el derecho se eligió la más gravosa.
- El perjuicio que se va a causar es excesivo.
- La razonabilidad con la que se ha actuado es desleal y contraria a la confianza recíproca.
En ese sentido, se debe tener en cuenta el artículo II del Título Preliminar del Código Civil que establece lo siguiente:
Artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
Dicha norma debe leerse en concordancia con el artículo 685 del Código Procesal Civil, que señala:
Artículo 685.- Abuso de derecho
Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable.
Más adelante haré referencia a cómo dicho precepto legal puede tener gran utilidad práctica, sobre todo cuando uno entra a analizar la posibilidad de recurrir a la tutela cautelar y pedir, por ejemplo, que se dicte una medida de no innovar, a efectos de solicitar que no se produzca la ejecución de cartas fianza por la no ejecución de alguna prestación, o una que tenga por finalidad que el juez ordene al acreedor que no resuelva el contrato, entre otros.
En suma, el abuso de derecho se debe evitar y ello tiene íntima relación con respetar el principio de buena fe en la ejecución de los contratos, al que ya hice referencia.
9. Novena premisa: ¡cuidado con la mora!
El artículo 1333 del Código Civil establece lo siguiente:
Artículo 1333.- Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.
No es necesaria la intimación para que la mora exista:
1.- Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla.
3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligación.
4.- Cuando la intimación no fuese posible por causa imputable al deudor.
Como se sabe, para que exista mora debemos estar, fundamentalmente, ante algunos requisitos:
- Que exista un retraso o demora en la ejecución de la prestación.
- Que la ejecución de la prestación sea exigible.
- Que la ejecución de la prestación resulte útil y necesaria para el acreedor.
- Que la inejecución de la prestación se deba a causa imputable a título de dolo o culpa.
Sobre el artículo citado hay dos cosas por señalar. La primera es que el régimen general de la mora en nuestro país exige la intimación. Ello significa que el acreedor, una vez que el plazo para la ejecución de la prestación haya vencido, tiene que exigir el pago (intimar) para que surja la mora. No existe una forma que la ley establezca para esa intimación, lo que sí debe preverse es que exista prueba de que vencido el plazo (no antes) ésta se haya realizado.
Lo segundo que se debe indicar es que la propio Código prevé la posibilidad de que se pacte en el contrato una mora automática. Así, es importante tener mucho cuidado, pues al existir mora automática basta que el plazo para la ejecución de la prestación haya vencido para entrar en situación moratoria con todas las consecuencias que ello importa y que, principalmente, recae en la posibilidad de que el acreedor pueda exigir intereses moratorios.
Lo indicado tiene importancia en tiempos del Covid-19, por cuanto en muchos contratos ya se estarán generando esos intereses moratorios que, cuando el estado de emergencia cese, podrán ser cobrados de manera conjunta con la ejecución de la prestación debida. De ahí que sea importante incluir en las renegociaciones a la mora, a efectos de no dejar cabos sueltos en la solución del problema que el estado de emergencia causa en muchos contratos.
10. Décima premisa: analizar la exigibilidad de las penalidades
El Código Civil regula la figura de las penalidades, señalando sobre ellas que:
Artículo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.
En muchos contratos se pacta el pago de penalidades ante el incumplimiento de determinadas prestaciones. Para activar ello, basta con que se comunique al deudor que no ha cumplido para que dicha parte esté obligada al pago del monto que el propio contrato establece.
Es claro, por lo demás, que la penalidad puede pactarse en caso de demora, con lo que el deudor, aparte de pagar la penalidad pactada, seguirá estando obligado a ejecutar la prestación.
Sin embargo, resulta esencial tener en cuenta lo que establece el siguiente precepto legal:
Artículo 1343.- Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario.
Ello significa que sólo se exige el pago de la penalidad cuando el incumplimiento total o aquél realizado de manera parcial, tardía o defectuosa se deben a dolo o culpa del deudor. Contrario sensu, si dicha situación se debió por causas ajenas a la voluntad del deudor, la penalidad no es exigible.
De esta forma, y estando en tiempos de estado de emergencia, habrá que entrar a determinar en los contratos que contienen penalidades pactadas, si es que el incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso obedece a causa imputable al deudor. Si la respuesta es afirmativa, el pago de penalidad será exigible. Caso contrario, el acreedor no podrá exigirlo. De todos modos, estas circunstancias se tendrán que probar en un proceso, porque si es que no se renegocia el contrato afectado por el estado de emergencia, las pretensiones, tanto de acreedor como del deudor, tendrán que ser analizadas por un juez o árbitro, quien tendrá que entrar a valorar las pruebas actuadas por las partes.
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En la segunda entrega de este análisis abordaré los alcances de la renegociación del contrato, la excesiva onerosidad de la prestación, la resolución por incumplimiento, la responsabilidad contractual, entre otros.
[1] Cfr. Borda, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1986, p. 35.
