Pacta sunt servanda[1]. La sexagésima primera disposición complementaria final de la Ley 31638 – Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2023 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 06 de diciembre de 2022 se denomina “Contratos del personal incorporado al amparo del Decreto de Urgencia 034-2021, Decreto de Urgencia 083-2021 y Ley 31365”, este artículo consta de ocho (8) numerales, los cuales comentaremos a continuación.
I. Comentario al numeral 1) de la sexagésima primera disposición complementaria final de la Ley 31638 que indica:
1. Dispónese que los contratos administrativos de servicios vigentes a la fecha de publicación de la presente ley, suscritos al amparo de la Segunda Disposición Complementaria del Decreto de Urgencia 034-2021 y de la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia 083-2021, así como los contratos por reemplazo vigentes y los contratos suscritos de conformidad con lo establecido en la Septuagésima Tercera; y, literales a) y b) del inciso 1 de la Centésima Décima Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley 31365, para el desarrollo de labores permanentes en la entidad, y que cuenten con el financiamiento anual en su Presupuesto Institucional de Apertura para el Año Fiscal 2023, son a plazo indeterminado. El presente numeral no comprende los contratos administrativos de servicios celebrados para cubrir necesidades transitorias, suscritos por necesidad del servicio, exigencias operativas transitorias o accidentales.
Se ha dispuesto que los contratos administrativos de servicios son a plazo indeterminado siempre que cumplan con los siguientes requisitos:
a. Tener contrato administrativo de servicios vigente a la fecha de publicación de la Ley 31638, esto es, al 06 de diciembre de 2022. Ergo, no será aplicable esta norma para los trabajadores CAS que no tengan vínculo laboral al 06 de diciembre de 2022.
b. Los contratos administrativos de servicios deben haber sido suscritos al amparo de cualquiera de las siguientes normas:
i) La Segunda Disposición Complementaria del Decreto de Urgencia 034-2021 que establece la “Autorización excepcional para la contratación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo 1057, Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios” que indica (en la parte pertinente)
1. Autorízase a las entidades de la Administración Pública comprendidas en el artículo 2 del Decreto Legislativo 1057, Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, de manera excepcional, a contratar servidores civiles bajo el régimen del contrato administrativo de servicios, hasta el 17 de mayo de 2021. El plazo de estos contratos o sus respectivas prórrogas, duran como máximo hasta la conclusión de la vigencia de la presente disposición. Cumplido el plazo, tales contratos concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario que conlleven a sus ampliaciones. La comunicación que la entidad pudiera hacer de la conclusión del vínculo contractual tiene carácter meramente informativo y su omisión no genera la prórroga del contrato.
2. Las entidades de la Administración Pública, a través de su máxima autoridad administrativa, determinan las necesidades de servidores civiles que les permitan continuar brindando los servicios indispensables a la población, así como aquellos destinados a promover la reactivación económica del país y/o a mitigar los efectos adversos de la COVID-19. Para ello, se requiere informes de la Oficina de Recursos Humanos y la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, o de quienes hagan sus veces, previo requerimiento y coordinación de los órganos y unidades orgánicas usuarias de la entidad.
ii) La Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia 083-2021 que establece la “Autorización excepcional para la contratación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios y autoriza modificaciones presupuestarias”, en los siguientes términos (en la parte pertinente):
1. Autorízase a las entidades de la Administración Pública comprendidas en el artículo 2 del Decreto Legislativo 1057, Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, así como a las que han transitado al régimen del servicio civil, de manera excepcional, a contratar servidores civiles bajo el régimen del contrato administrativo de servicios, hasta el 2 de noviembre de 2021. El plazo de estos contratos dura como máximo hasta el 31 de diciembre de 2021. Cumplido dicho plazo, tales contratos concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario que conlleven a sus respectivas ampliaciones. La comunicación que la entidad pudiera hacer de la conclusión del vínculo contractual tiene carácter meramente informativo y su omisión no genera la prórroga del contrato.
2. Las entidades de la Administración Pública, a través de su Oficina de Recursos Humanos (ORH), o la que haga sus veces, determinan las necesidades de servidores civiles que les permitan ejercer sus funciones, implementar las acciones para sostener o mejorar su capacidad operativa, continuar brindando los servicios indispensables a la población, garantizar su adecuado funcionamiento, así como aquellos destinados a promover la reactivación económica del país y/o a mitigar los efectos adversos de la COVID-19. Para ello, se requiere informes de la ORH y de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, o las que hagan sus veces, previo requerimiento y coordinación de los órganos y unidades orgánicas usuarias de la entidad.
iii) La Septuagésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley 31365 denominada la “Contratación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo 1057 por reemplazo o suplencia” que indica:
1. Autorízase, excepcionalmente, durante el Año Fiscal 2022, a las entidades de la Administración Pública comprendidas en el artículo 2 del Decreto Legislativo 1057, Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios para:
a) Contratar servidores bajo el régimen especial de contratación de servicios, para efectos de reemplazar aquellos servidores civiles que hayan finalizado su vínculo contractual a partir del 3 de agosto de 2021, que venían ocupando cargos presupuestados que cuenten con un código habilitado, que se encuentre activo en el Aplicativo Informático para el Registro Centralizado de Planillas y de Datos de los Recursos Humanos del Sector Público (AIRHSP) a cargo de la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos del Ministerio de Economía y Finanzas. Asimismo, se autoriza para reemplazar a aquellos servidores civiles que hayan finalizado por renuncia su vínculo contractual suscrito en el marco de lo establecido en el Decreto de Urgencia 034-2021 y en la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia 83-2021. Dichos contratos pueden ser suscritos y prorrogados con vigencia no mayor al 31 de diciembre de 2022. Cumplido el plazo, tales contratos concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario que conlleven a sus ampliaciones. La comunicación que la entidad pudiera hacer de la conclusión del vínculo contractual tiene carácter informativo y su omisión no genera la prórroga del contrato.
b) Contratar servidores por suplencia en casos de licencia por enfermedad, al amparo del artículo 5 del Decreto Legislativo 1057, Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, modificado por la Ley 31131; siendo que, una vez que se reincorpore el titular del cargo, el contrato respectivo queda resuelto automáticamente. Para efecto de la contratación, las entidades quedan exceptuadas de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1057.
2. Los servidores contratados en el marco de lo dispuesto en el numeral 1 de la presente disposición, no les aplica lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del sector público.
3. Los contratos administrativos de servicios que se suscriban en el marco de lo autorizado en el numeral 1 de la presente disposición tienen vigencia hasta el 31 de diciembre de 2022, pudiendo ser prorrogados como máximo hasta dicho plazo. Cumplido el plazo, tales contratos concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario que conlleven a sus ampliaciones. La comunicación que la entidad pudiera hacer de la conclusión del vínculo contractual tiene carácter informativo y su omisión no genera la prórroga del contrato. 4. La implementación de esta disposición se financia con cargo a los recursos del presupuesto institucional de las respectivas entidades, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.
iv) El literal a) y b) del inciso 1 de la Centésima Décima Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley 31365 denominado “Autorización excepcional para la contratación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo 1057” que indica:
1. Autorízase, de manera excepcional, a los siguientes pliegos y unidades ejecutoras para contratar servidores civiles bajo el régimen del Decreto Legislativo 1057:
a) Al Proyecto Especial de Inversión Pública Escuelas Bicentenario, creado a través del Decreto Supremo 011-2020-MINEDU, Decreto Supremo que crea el Proyecto Especial de Inversión Pública Escuelas Bicentenario, para garantizar su continuidad operativa.
b) Al Ministerio de Educación y Unidades Ejecutoras del Sector Educación de los gobiernos regionales, para la contratación de los perfiles de las intervenciones y acciones pedagógicas comprendidas en los numerales 48.1 y 48.4 del artículo 48 de la presente ley; y conforme a condiciones y disposiciones complementarias a las que hace referencia el numeral 48.2 del citado artículo.
Ab initio, para establecer si un trabajador CAS cumple con este requisito deberá de revisar sus contratos o adendas CAS donde se podrá observar si la contratación fue al amparo de estas normas.
c. Los contratos administrativos de servicios deben ser para el desarrollo de labores permanentes en la entidad. La realización de labores de naturaleza permanente deberá de tener en cuenta el principio de primacía de la realidad por el cual los hechos priman sobre los documentos conforme lo establece el fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1944-2002-AA/TC que indica:
En el caso autos, es aplicable el principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal sentido, del contenido de los contratos referidos se advierte que existía una relación laboral entre el demandante y la demandada de las características señaladas en el fundamento precedente; por tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y no eventual, como lo manifiesta la demandada.
d. Deben contar con el financiamiento anual en su Presupuesto Institucional de Apertura para el Año Fiscal 2023, la aprobación del Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) se realizará conforme al artículo 31 del Decreto Legislativo 1440 – Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público – que indica:
31.1 Una vez aprobada y publicada la Ley de Presupuesto del Sector Público, el Ministerio de Economía y Finanzas a través de la Dirección General de Presupuesto Público, remite a los Pliegos el reporte oficial, en versión física o, de estar disponible, en versión electrónica, que contiene el desagregado del Presupuesto de Ingresos al nivel de Pliego y específica del ingreso, y de Gastos por Unidad ejecutora, de ser el caso, Programa Presupuestal, Producto, Proyecto, Función, División Funcional, Grupo Funcional, Categoría de Gasto y Genérica de Gasto, para los fines de la aprobación del Presupuesto Institucional de Apertura.
31.2 Los Presupuestos Institucionales de Apertura correspondientes a los Pliegos del Gobierno Nacional se aprueban a más tardar el 31 de diciembre del año fiscal anterior a su vigencia. Para este fin, los Pliegos del Gobierno Nacional publican, en sus respectivos portales institucionales, sus Presupuestos Institucionales de Apertura, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes de su aprobación.
31.3 Los Presupuestos Institucionales de Apertura correspondientes a los Pliegos del Gobierno Regional y del Gobierno Local se aprueban mediante Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, respectivamente, a más tardar el 31 de diciembre del año fiscal anterior a su vigencia. En caso que el Consejo Regional y Concejo Municipal no aprueben sus presupuestos dentro del plazo fijado en el párrafo 31.2, el Titular del Pliego mediante la Resolución correspondiente aprueba, en un plazo que no excede de los cinco (5) días calendarios siguientes de iniciado el año fiscal.
31.4 Los Pliegos del Gobierno Nacional, de los Gobiernos Regionales y de los Gobiernos Locales presentan copia de sus Presupuestos Institucionales de Apertura, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes de aprobados, a la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República, a la Contraloría General de la República y a la Dirección General de Presupuesto Público. Para el caso de la Dirección General de Presupuesto Público dicha presentación se efectúa a través de los medios que ésta determine.
Asimismo, el numeral bajo comentario no comprende los contratos administrativos de servicios celebrados para cubrir necesidades transitorias, suscritos por necesidad del servicio, exigencias operativas transitorias o accidentales. En relación a estos contratos habrá de estarse a lo indicado en el numeral 2.19 del Informe Técnico 001479-2021-SERVIR-GPGSC (opinión vinculante) que indica
Asimismo, las contrataciones a plazo determinado para labores de necesidad transitoria, siempre que corresponda, pueden contener funciones o actividades de carácter permanente, precisándose que su carácter temporal se debe a la causa objetiva excepcional de duración determinada en mérito a la necesidad de servicio que presente la entidad, a las exigencias operativas transitorias o accidentales que se agotan y/o culminan en un determinado momento.
II. Comentario al numeral 2) de la sexagésima primera disposición complementaria final de la Ley 31638 que indica:
Para el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral precedente, las entidades de la Administración Pública, a través de su Oficina de Recursos Humanos o la que haga sus veces, en coordinación con el área usuaria, identifican, hasta el 20 de diciembre de 2022, los contratos administrativos de servicios que tengan por objeto el desarrollo de labores permanentes, quedando autorizadas, excepcionalmente, para modificar las funciones primigeniamente asignados a los servidores civiles con contratos administrativos de servicios vigentes, suscritos al amparo de la Segunda Disposición Complementaria del Decreto de Urgencia 034-2021 y de la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia 083-2021, y de la Septuagésima Tercera; y, literales a) y b) del inciso 1 de la Centésima Décima Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley 31365, según la necesidad del servicio, teniendo en cuenta su perfil profesional y/o experiencia laboral, para el desarrollo de labores de naturaleza permanente en la entidad. Efectuada la modificación contractual, los contratos son a plazo indeterminado.
a. Para que los contratos administrativos de servicios sujetos a las normas antes indicadas sean a plazo indeterminado, las entidades públicas, a través de sus Oficinas de Recursos Humanos en coordinación con el área usuaria, identifican los contratos administrativos de servicios que tengan por objeto el desarrollo de labores permanentes hasta el 20 de diciembre de 2022.
b. Excepcionalmente, las entidades públicas quedan autorizadas para modificar las funciones primigeniamente asignadas a los servidores civiles con contratos administrativos de servicios vigentes, suscritos al amparo de las normas antes indicadas, según la necesidad del servicio, teniendo en cuenta su perfil profesional y/o experiencia laboral, para el desarrollo de labores de naturaleza permanente en la entidad. Por las necesidades del servicio, se autoriza para que las entidades públicas modifiquen las funciones iniciales de los trabajadores CAS para el desarrollo de labores permanentes en la entidad. Esta regla excepcional la podemos graficar.
c. Los contratos son a plazo indeterminado efectuada la modificación contractual. Luego de modificar las funciones iniciales del servidor CAS para el desarrollo de labores permanentes en la entidad, el contrato administrativo de servicios será uno de plazo indeterminado, es importante indicar que esta modificación es una facultad de la entidad pública según la necesidad del servicio.
III. Comentario al numeral 3) de la sexagésima primera disposición complementaria final de la Ley 31638 que indica:
Los contratos administrativos de servicios que no cumplan los criterios establecidos en los párrafos precedentes, por necesidad del servicio, podrán ser renovados hasta el 31 de diciembre de 2023. Cumplido dicho plazo, tales contratos concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario que conlleven a sus ampliaciones. La comunicación que la entidad pudiera hacer de la conclusión del vínculo contractual tiene carácter meramente informativo y su omisión no genera la prórroga del contrato.
a. Por necesidad del servicio, los contratos administrativos de servicios que no cumplan con los criterios señalados en los numerales 1 y 2 de la Ley 31638 podrán ser renovados hasta el 31 de diciembre de 2023. Deberá entenderse que la renovación será hasta el 31 de diciembre de 2023, más no por periodos menores, ni tampoco podrá exceder el ejercicio presupuestal 2023. Por otro lado, la renovación de estos CAS será por la existencia de necesidad del servicio, la cual deberá estar acreditada para evitar responsabilidad por parte de los funcionarios a cargo de la renovación.
b. Cumplido dicho plazo (31 de diciembre de 2023), los contratos administrativos de servicios renovados concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario que conlleven a sus ampliaciones. Lo dispuesto podrá ser dejado sin efecto por una norma con rango de ley como puede ser una ley, decreto legislativo o decreto de urgencia.
c. La comunicación que la entidad pudiera hacer de la conclusión del vínculo contractual tiene carácter meramente informativo y su omisión no genera la prórroga del contrato. En caso de estar en desacuerdo con la conclusión del vínculo contractual, el trabajador CAS podrá recurrir al proceso judicial contencioso administrativo luego de agotada la vía administrativa, verbi gratia, alegando la posible desnaturalización de la contratación CAS temporal por una contratación CAS indeterminada.
IV. Comentario al numeral 4) de la sexagésima primera disposición complementaria final de la Ley 31638 que indica:
Lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del presente artículo, toma como referencia los contratos cuyos registros se encuentren en el AIRHSP, en estado ocupado, al día siguiente de la publicación de la presente ley; para tal efecto, autorizase a las entidades a modificar, en el AIRHSP, la fecha de vigencia de los contratos a sostenibles de los registros CAS correspondientes a la relación de personas identificadas según el numeral 2. Para la modificación en el registro AIRHSP el Pliego solicita mediante Oficio a la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos (DGGFRH) hasta el 31 de diciembre de 2022 adjuntando la siguiente documentación: a) Documento de la Oficina de Recursos Humanos o la que haga sus veces de la Unidad Ejecutora detallando los “números de registro AIRHSP” materia de modificación. b) Documento de la Oficina de Presupuesto de la Unidad Ejecutora y del Pliego sustentando el financiamiento de los registros solicitados.
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V. Comentario al numeral 5) de la sexagésima primera disposición complementaria final de la Ley 31638 que indica:
Se autoriza a la DGGFRH del Ministerio de Economía y Finanzas a reactivar los registros CAS materia de la solicitud de modificación que cuenten con la opinión favorable de la Dirección General de Presupuesto Público (DGPP).
La DGGFRH es la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos que se encuentra autorizada a reactivar los registros CAS materia de la solicitud de modificación que cuenten con la opinión favorable de la Dirección General de Presupuesto Público.
VI. Comentario al numeral 6) de la sexagésima primera disposición complementaria final de la Ley 31638 que indica:
En ningún caso, la aplicación de lo establecido en el presente artículo deriva en el desfinanciamiento de la planilla del personal contratado por la modalidad del régimen especial del Decreto Legislativo 1057, que se encuentra sujeto a la Ley 31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la eliminación en los Regímenes Laborales del Sector Público, bajo responsabilidad del Titular de la entidad. Para tal fin, las Oficina de Recursos Humanos, así como las Oficinas de Presupuesto o las que hagan sus veces en las entidades a la que se refiere el numeral 1 del presente artículo, verifican el cumplimiento de dichas condiciones, en el marco de sus competencias.
Bajo responsabilidad, lo indicado en la sexagésima primera disposición complementaria final de la Ley 31638 no puede implicar el desfinanciamiento de la planilla del personal contratado CAS sujeto a la Ley 31131.
VII. Comentario al numeral 7) de la sexagésima primera disposición complementaria final de la Ley 31638 que indica:
La implementación de la presente disposición se financia con cargo al presupuesto institucional de las entidades involucradas, bajo responsabilidad del Titular de la entidad, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.
Implementar es poner en funcionamiento o aplicar métodos, medidas para llevar algo a cabo, en la implementación de la norma bajo comentario se estará al financiamiento con cargo al presupuesto institucional de apertura de la entidad pública, sin que se pueda solicitar mayores recursos al Tesoro Público, bajo responsabilidad del Titular de la entidad pública.
VIII. Comentario al numeral 8) de la sexagésima primera disposición complementaria final de la Ley 31638 que indica:
Lo establecido en la presente disposición entra en vigencia al día siguiente de la publicación de la presente ley.
Lo establecido en la sexagésima primera disposición complementaria final de la Ley 31638 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 06 de diciembre de 2022, entra en vigencia al día siguiente de su publicación, esto es, el 07 de diciembre de 2022; lo establecido concuerda con el artículo 109 de la Constitución Política del Perú que indica:
La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
CONCLUSIÓN
Las contrataciones administrativas de servicios (CAS) vigentes al 06 de diciembre de 2022 son a plazo indeterminado siempre que se cumplan los requisitos y procedimientos previstos en la sexagésima primera disposición complementaria final de la Ley 31638 – Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2023*.
REFERENCIAS
- Constitución Política del Perú (31 de diciembre de 1993). Perú.
- Decreto de Urgencia 034-2021 (31 de marzo de 2021). Decreto de Urgencia que establece medidas para el otorgamiento de la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19” y del “Subsidio por Incapacidad Temporal para Pacientes Diagnosticados con COVID-19”. Perú
- Decreto de Urgencia 083-2021 (06 de setiembre de 2021). Decreto de Urgencia que dicta medidas extraordinarias para el fortalecimiento de la disponibilidad de recursos humanos ante la emergencia sanitaria por la COVID-19 y dicta otras disposiciones. Perú.
- Decreto Legislativo 1440 (16 de setiembre de 2018). Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público. Perú.
- Informe Técnico 001479-2021-SERVIR-GPGSC (17 de agosto de 2022). Informe técnico vinculante sobre la identificación de los contratos CAS indeterminados y determinados a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional y su Auto emitido respecto del Pedido de Aclaración. Perú: Autoridad Nacional del Servicio Civil.
- Ley 31365 (30 de noviembre de 2021). Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2022. Perú.
- Ley 31638 (06 de diciembre de 2022). Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2023. Perú.
- Sentencia del Tribunal Constitucional (28 de enero de 2003). Expediente 1944-2002-AA/TC. Perú: Tribunal Constitucional.
[1] Los pactos deben cumplirse
* El autor es jurista, maestro y abogado especialista en Derecho Administrativo, Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social en el Perú, puede contactarlo en [email protected] o móvil y WhatsApp (+51) 959666272.
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