Sumario: 1. Concepto. 2. Naturaleza jurídica. 3. Elementos del franchising. 4. Clasificación del franchising. 5. Derechos obligaciones de las partes. 6. Legislación comparada. 7. Conclusiones.
1. Concepto
La franquicia es una operación contractual entre dos o varios sujetos, de los cuales uno es con frecuencia una persona jurídica, a través de la cual esta última, que es propietaria de un nombre, marca o proceso (know-how o savoir faire), coloca a disposición de otra persona el derecho de utilizar, mediante pago u otra remuneración, una colección de productos o de servicios, originales o específicos, para explotarlos obligatoria y totalmente, bajo técnicas y procesos comerciales ya probados, a fin de realizar una efectiva penetración sobre un mercado determinado y obtener un desarrollo acelerado de la actividad comercial de las empresas involucradas [1].
2. Naturaleza jurídica
Según la doctrina, no se ha establecido de forma unánime cuál es la naturaleza jurídica del contrato de franquicia, pero se deduce que se trata de una aglutinación de modalidades de diversos contratos (marca, licencia, distribución, representación), hay autores que lo califican como «una de las formas de concesión más recientes».
Asimismo, dentro de los principales caracteres jurídicos del contrato de franquicia se pueden destacar los siguientes:
-
- Es un contrato complejo.
- Es Bilateral.
- Es un contrato nominado y atípico.
- Es de tracto sucesivo o ejecución determinada.
- Es constitutivo.
- Es un contrato principal.
- Es un contrato sinalagmático.
- Es oneroso.
- Es conmutativo.
- Es por adhesión.
- Es «intuitus personae».
3. Elementos del franchising
Elementos personales
La franquicia es un contrato de colaboración entre el Franquiciante y el Franquiciado, como empresarios independientes y jurídicamente iguales:
El Franquiciante (franchisor).
Es la persona jurídica que decide expandir su red de producción o distribución de bienes y/o servicios, mediante la participación de terceros con capital de inversión [2].
El Franquiciado (franchisee).
Es la persona natural o jurídica que hace uso de la marca, realiza el negocio y paga unas contraprestaciones periódicas, así como un derecho inicial o matrícula para hacer negocio bajo el nombre y sistema del franquiciante.
Elementos reales
- Licencia de marca y signos distintivos:
- Know how:
- Asistencia técnica:
Otros elementos
- Territorialidad.
Este contrato se basa en llegar a consumidores que están fuera del alcance de la empresa franquiciante, en función a ellos, es que al franquiciado se le asigna un territorio estratégico.
- Contraprestaciones económicas.
Son las contraprestaciones económicas que asume el franquiciado, en virtud de pertenecer al sistema, son las siguientes:
Derecho de Entrada, Franchise Fee, Up front fee o canon de entrada.
Regalías o Royalties.
4. Clasificación del franchising
Franquicia de Producción o «Business Format Franchising».
El franquiciado queda autorizado a fabricar el producto de acuerdo a las indicaciones del franquiciante y con el fin de la venta (Licencia de Patente + Know how).
Franquicia de Distribución o “Product and Trademark Franchising».
El franquiciante detalla al franquiciado los productos que debe vender a cambio de otorgarle su marca y servicios de mercadeo.
Franquicia de servicio.
El franquiciante ofrece a sus franquiciados una fórmula original, específica y diferenciada de prestación de servicios a cambio de determinadas condiciones de explotación.
5. Derechos obligaciones de las partes
Derechos del Franquiciante:
- Exigir el pago de la remuneración convenida, así como de los derechos de regalía, en caso de haber sido pactados.
- Vigilar que no se perjudique la imagen del producto o del servicio que le proporciona el franquiciado.
- Hacer que se respeten sus derechos de propiedad industrial representada por las marcas y nombres que se ponen a disposición del franquiciado.
- Exigir que el franquiciado se sujete a las disposiciones sobre productos, políticas de ventas, precios y manuales operativos.
- Tener acceso a la documentación del franquiciado, para supervigilar su adecuada operatividad.
- Indicación de directrices financieras, comerciales y recursos humanos del franquiciado.
- Determinar un territorio exclusivo para a franquicia.
Obligaciones del Franquiciante:
- Proporcionar al franquiciado los productos, marcas, nombres y en general el Know How que le permita iniciar y proseguir sus operaciones en forma adecuada.
- Asegurar que las marcas y nombres cuyo empleo le permite actuar al franquiciado son suyos y no de terceros y responder por los daños que puedan surgir como consecuencia de una infracción al derecho de esos terceros sobre marcas, nombres, etc.
- Cuando así sea pactado, darle al franquiciado el conocimiento, entrenamiento y mantenimiento actualizado para su adecuada operatividad.
- No interferir en el manejo de la empresa del franquiciado, pues éste tiene su administración propia.
- Mantener una política de precios de los productos y servicios que aseguren la adecuada operatividad del franquiciado.
- Cuidar que el franquiciado reciba los productos que serán colocados por el franquiciante y facilitarle la formación de un “stock” en caso de haber sido convenido.
- Respetar el derecho de exclusividad que le ha asegurado al franquiciado.
- Realizar las inversiones que sean necesarias para mantener la tecnología debidamente actualizada y en, condiciones de competitividad en la plaza o mercado donde actúa el franquiciado.
Derechos del Franquiciado:
- Recibir oportunamente del franquiciante, los productos que va a comercializar y que estos sean de la calidad y demás condiciones establecidas en el contrato.
- Recibir asistencia técnica permanente por parte del franquiciante.
- Usar la marca autorizada por el franquiciante.
- De convenirse en la exclusividad, exigir que el franquiciante no opere en el mismo mercado, ya sea de manera directa, como a través de una filial o vendedores.
Obligaciones del Franquiciado:
- Darle al franquiciante un pago inicial por ingresar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización de la franquicia y luego abonar periódicamente un canon por uso de marca y las regalías correspondientes.
- Adecuarse a todos los acuerdos de comercialización y técnicas del franquiciante.
- Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, etc., y dar cumplimiento al programa de capacitación dictado por el franquiciante.
- Guardar la debida reserva o secreto de toda la información suministrada por el franquiciante.
- Cumplir con los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campañas publicitarias.
- Dar intervención al franquiciante en la elección de local o locales en donde se va a establecer la franquicia.
- Aportes para la elección y puesta en marcha del local.
- Adecuar el sistema informático y contable a los requerimientos del franquiciante.
- Dar cumplimiento a la normativa vigente que regula los distintos aspectos que hacen la operatividad de la franquicia.
- Mantener el esquema de atención al público y no ceder ni subfranquiciar.
6. Legislación comparada
En el ámbito latinoamericano podemos mencionar lo regulado en los artículos 1512º a 1524º del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, encontrándose conceptualizado este contrato en su artículo 1512º donde señala:
«Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado. El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato. El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado» .
7. Conclusiones
El sistema de franquicias es una útil y moderna herramienta, siendo fundamental para la expansión y desarrollo de empresas nacionales; y la economía peruana. Si bien es cierto que la mayoría de franquicias internacionalizadas hasta el momento se encuentran vinculadas al sector gastronómico, ya se ha iniciado la exportación de franquicias peruanas pertenecientes a otros sectores económicos como el textil y el de joyería, y a diferentes partes del mundo como Europa y Medio Oriente.
En síntesis, es notorio que un sistema de contratos de franquicias, otorga innumerables oportunidades para construir nuevos negocios, puestos de trabajo, transferencia de tecnología, estandarización de procesos, autoempleo, entre otros beneficios; pero la libertad contractual con la que se ha estado operando las franquicias, no será suficiente en los años venideros, ya que al crecer el sector suben por lógica los conflictos.
Es así que se enmarca un modelo de legislación flexible y efectivo con los elementos básicos que requiere el mercado peruano de franquicias, para brindar mayor certeza y predictibilidad a los agentes partícipes del sector y a manera de promocionar de manera honesta y transparente el sistema ante los consumidores finales. Lo que debería proponerse es una legislación, con normas claras que aseguren los principales elementos descritos a lo largo del presente trabajo, de manera que otorgue seguridad jurídica al sector y promocionarlo en todos los ámbitos.
[1] Sierralta Ríos, Aníbal. «El Contrato de Franchising». Ius Et Veritas (Fondo Editorial PUCP) V, nº 8 (1994), p. 34.
[2] Hundskopf Exebio, Oswaldo. «El Contrato de Franquicia Empresarial». En Tratado de Derecho Mercantil. Tomo III, de Varios autores, 299-318. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, p. 306.
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