CONCLUSIONES 3.1. En aplicación del impedimento previsto en el literal l) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, un proveedor sancionado con la inhabilitación temporal o definitiva no puede celebrar contratos con el Estado; en consecuencia, un proveedor que se encuentra inhabilitado no puede suscribir un contrato complementario.
3.2. En el marco de un contrato celebrado al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, suscrito con anterioridad a la imposición de la sanción de inhabilitación, en el supuesto que la Entidad ordene la ejecución de prestaciones adicionales que afecten el plazo de ejecución contractual, el contratista puede solicitar la ampliación de plazo invocando el supuesto y cumpliendo con el procedimiento previsto en el artículo 158 del Reglamento.
3.3. La Entidad no puede considerar como ampliado el plazo de ejecución contractual sin haberse cumplido con el procedimiento previsto en el artículo 158 del Reglamento, el cual establece que este inicia con la presentación de la solicitud de ampliación de plazo por parte del contratista.
Dirección Técnico Normativa Opinión
Expediente N° 68073
OPINIÓN Nº 041-2024/DTN
Solicitante: Policía Nacional del Perú – Dirección de Economía y Finanzas
Asunto: Contratos complementarios y modificaciones contractuales
Referencia: Formulario de solicitud de consultas de fecha 24.MAY.2024
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la División de Logística de la Policía Nacional del Perú formula varias consultas sobre los contratos complementarios y modificaciones contractuales en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS[1] Y ANÁLISIS
Para efectos de la presente opinión se entenderá por:
● “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y sus modificatorias.
● “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus modificatorias.
Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:
2.1. “¿Priorizando el cumplimiento de la finalidad pública y en uso de sus facultades discrecionales, una Entidad podría suscribir un contrato complementario con una persona natural o jurídica que se encuentra inhabilitada (sanción vigente) para contratar con el Estado?” (Sic.).
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2.1.1.En principio, debe indicarse que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 174 del Reglamento, “Dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminación del plazo de ejecución del contrato, la Entidad puede contratar complementariamente bienes y servicios en general con el mismo contratista, por única vez y en tanto culmine el procedimiento de selección convocado, hasta por un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la adquisición o contratación”.
Como se advierte, la contratación complementaria es una contratación distinta al contrato de bienes o servicios en general que se emplea como base para su celebración. Este contrato complementario solo puede contemplar un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, y su objeto solo puede ser el mismo bien o servicio de este último, y el contratista debe preservar las condiciones que dieron lugar a la contratación original.
2.1.2.Aclarado lo anterior, corresponde señalar que el artículo 50 de la Ley establece que el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE) es el órgano competente para sancionar a los proveedores, participantes, postores, contratistas y subcontratistas cuando incurren en alguna de las infracciones que establece su numeral 50.1.
Al respecto, entre las sanciones que puede imponer el TCE se encuentran la inhabilitación temporal y definitiva que consiste en la privación, por un periodo determinado o permanente, del ejercicio del derecho a participar en procedimientos de selección; así, de conformidad con lo establecido en el literal l) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, las personas naturales o jurídicas sancionadas con la inhabilitación no pueden registrarse como participantes en los procedimientos de selección convocados por las Entidades Públicas, formular ofertas en el marco de dichos procedimientos ni celebrar contratos con el Estado.
2.1.3.En consecuencia, en aplicación del impedimento previsto en el literal l) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, un proveedor sancionado con la inhabilitación temporal o definitiva no puede celebrar contratos con el Estado; en esa medida, un proveedor que se encuentra inhabilitado no puede suscribir un contrato complementario.
2.2. “¿Un contratista inhabilitado (sanción vigente), a quien se le ha ordenado ejecutar una prestación adicional, estaría habilitado legalmente a solicitar una ampliación de plazo?” (Sic.).
2.2.1.De manera previa, debe indicarse que el numeral 34.2 del artículo 34 de la Ley establece los supuestos en los cuales los contratos celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado pueden ser modificados. Estos son: (i) la ejecución de prestaciones adicionales, (ii) la reducción de prestaciones, (iii) la autorización de ampliaciones de plazo y, (iv) otros contemplados en la Ley y el reglamento. De ello, se advierte que los contratos celebrados al amparo de la Ley y el Reglamento pueden ser modificados si se cumple alguno de los supuestos de modificación contractual previstos en el artículo 34 de la Ley.
2.2.2.Aclarado lo anterior, como se indicó anteriormente, en virtud de lo establecido en el artículo 50, el TCE es el órgano competente para imponer las sanciones de inhabilitación temporal o definitiva; y así, según lo establecido en el literal l) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, las personas naturales o jurídicas sancionadas con la inhabilitación no pueden registrarse como participantes en los procedimientos de selección convocados por las Entidades Públicas, formular ofertas en el marco de dichos procedimientos ni celebrar contratos con el Estado.
2.2.3.Ahora bien, el numeral 50.5 del artículo 50 de la Ley establece que “La inhabilitación o multa que se imponga no exime de la obligación de cumplir con los contratos ya suscritos a la fecha en que la sanción queda firme” (el resaltado y subrayado son agregados). Como se aprecia, el numeral 50.5 del artículo 50 de la Ley hace referencia a una obligación contractual existente, cuya fuente es un contrato perfeccionado de manera previa a la imposición de la sanción de inhabilitación y, por tanto —de conformidad con lo establecido en dicho dispositivo—, exigible al contratista aun en el contexto en el que, posteriormente a la existencia de la obligación, se le imponga la sanción de inhabilitación. Cabe señalar que lo dispuesto es concordante con el Principio de eficacia y eficiencia recogido en el artículo 2 de la Ley, dado que se busca garantizar la efectiva y oportuna satisfacción del interés público que subyace a toda contratación pública, (lo que a su vez concuerda con la finalidad de contratar oportunamente, según se ha recogido en el artículo 1 de la Ley), cautelando que aquellas obligaciones contractuales asumidas por un contratista con una Entidad de la Administración Pública sean cumplidas en su totalidad, sin que la imposición de la inhabilitación sobre el contratista, posterior al nacimiento de las obligaciones contractuales, sea un motivo para el incumplimiento del contrato y el consecuente desabastecimiento de la Entidad.
En tal sentido, si se tiene un contrato suscrito con anterioridad a la imposición de la sanción de inhabilitación, el contratista debe cumplir con todas las obligaciones a su cargo que deriven de dicho contrato, incluyendo aquellas que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley, derivan de modificaciones contractuales. Ahora bien, respecto de la posibilidad de que se apruebe una modificación al contrato vigente de manera posterior a la imposición de la sanción de inhabilitación al contratista, debe anotarse que dicha circunstancia no se encuentra proscrita por la Ley ni por el Reglamento, bastando la verificación del cumplimiento de los requisitos, formalidades y procedimiento que ha establecido la normativa de Contrataciones del Estado para cada tipo de modificación contractual.
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Sin perjuicio de ello, debe señalarse que, el referido contratista que fue inhabilitado de manera posterior a la celebración del contrato sí se encontraría impedido de ser participante o postor de un nuevo procedimiento de selección o de celebrar un nuevo contrato de ser el caso.
[Continúa…]
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[1] En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas planteadas en el documento de la referencia a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 3 del TUPA del OSCE. Al respecto, se advierte que la tercera, quinta y sexta consulta no cumplen con los referidos requisitos, puesto que no versan sobre situaciones que se encuentren reguladas en la normativa de contrataciones del Estado y, por tanto, no se tratarían de consultas de interpretación normativa. En efecto, dichas consultas solicitan que este Organismo Técnico Especializado determine (i) las consecuencias jurídicas de un contratista si decidiera no solicitar una ampliación de plazo, (ii) las implicancias jurídicas para el contratista y la Entidad en caso esta última decidiera ampliar el plazo de ejecución contractual sin que medie una solicitud de ampliación por parte del contratista y (iii) el documento mediante el que debería realizarse la ampliación de plazo en el contexto anteriormente señalado; aspectos que no han sido previstos en la normativa de contratación pública por lo que no son de carácter interpretativo. Sobre el particular, debe aclararse que el OSCE no tiene competencia para regular aspectos no previstos en la normativa de contrataciones del Estado en vía de opinión, por tanto, se atenderán solo aquellas consultas que cumplen con los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 3 del TUPA del OSCE.
