Mediante el Informe 000277-2021-Servir, se precisó que existe una prohibición para la contratación y suplencia bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276.
En ese sentido, aclaró que no existe impedimento legal para que las entidades públicas puedan contratar personal bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, toda vez que la referida contratación se da como un mecanismo alternativo para que las entidades que requieran personal adicional puedan cubrir, temporalmente, su necesidad de servicio a fin de no perjudicar el desarrollo de sus funciones debido a la falta de recursos humanos.
Sin embargo, esto se debe precisar mediante el Informe 00357-2021-Servir, el cual precisó que las contrataciones CAS se verán limitadas al precisar lo siguiente:
El artículo 4 de la Ley N° 31131 prohíbe la celebración de nuevos contratos administrativos de servicios a partir del 10 de marzo de 2021. Ello acarrea el impedimento de convocar nuevos procesos de selección, salvo que estos sean destinados al desarrollo de labores de necesidad transitoria o suplencia, así como continuar con el desarrollo de aquellos que –indistintamente de su estado– se hubieran encontrado en curso a dicha fecha.
Conclusiones: 3.1 En virtud del principio de legalidad las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
3.2 Si bien el artículo 4 del Decreto de Urgencia 016-2020, que establecía la prohibición para la contratación, el nombramiento y la suplencia temporal del personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276, ya no se encuentra vigente debido a que fue derogado por la Ley Nº 31115; lo cierto es que, actualmente, el artículo 8 de la Ley Nº 31084 prohíbe que las entidades públicas puedan realizar contrataciones (sea por suplencia o reemplazo) o nombramiento de personal administrativo bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, salvo los supuestos establecidas en los literales a) y d) del citado artículo.
3.3 Por otra parte, debemos señalar que no existe impedimento legal para que las entidades públicas puedan contratar personal bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, toda vez que la referida contratación se da como un mecanismo alternativo para que las entidades que requieran personal adicional puedan cubrir, temporalmente, su necesidad de servicio a fin de no perjudicar el desarrollo de sus funciones debido a la falta de recursos humanos.
3.4 Finalmente, resulta importante señalar que para realizar las contrataciones bajo el régimen CAS, las entidades deberán observar los supuestos establecidos en el numeral 5.6 y las fechas previstas en el numeral 5.4.1 de los “Lineamientos para el otorgamiento de opinión técnica sobre necesidades de personal bajo el régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios en el ámbito del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos humanos”, aprobados mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 000118-2020-SERVIR-PE.
Informe Técnico N° 000277-2021-SERVIR-GPGSC
De: CYNTHIA CHEENYI SÚ LAY
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Asunto: Sobre la posibilidad de contratar personal administrativo bajo el régimen
laboral del Decreto Legislativo Nº 276
Referencia: Oficio Nº 033-2021-GRL-DRSL/30.05.01 UPP
I. Objeto de la consulta
Mediante el documento de la referencia el Director Regional de la Dirección Regional de Salud de Loreto realiza a SERVIR la siguiente consulta:
Con fecha 22 de enero de 2021 se promulgó la Ley Nº 31115 – Ley que deroga los artículos 2, 3, 4, 13, la cuarta disposición complementaria final y la única disposición derogatoria del Decreto de Urgencia Nº 016-2020, por lo que se consulta si las Instituciones del Estado (DIRESA – Loreto) están facultadas para realizar concursos públicos bajo la modalidad del Decreto Legislativo 276 para ocupar plazas vacantes presupuestadas administrativas y con registro AIRHSP.
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.
Sobre el principio de legalidad
2.4 En principio, se debe tener en cuenta que en virtud del principio de legalidad las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Este principio general del derecho supone el sometimiento pleno de la Administración Pública a la ley y al derecho; es decir, la sujeción de la Administración Pública al bloque normativo, donde todas las actuaciones deben estar legitimadas y previstas en las normas jurídicas, y sólo puede actuar donde se han concedido potestades. De este modo, la Administración Pública no puede modificar o derogar normas respecto a casos concretos y determinados, ni hacer excepciones no contempladas normativamente.
Sobre la posibilidad de contratar personal administrativo bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276
2.5 En virtud del artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 016-2020 se establecía la prohibición a las entidades públicas para incorporar, contratar o nombrar personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, salvo las excepciones previstas [1].
Asimismo, se establecía que ante toda necesidad de personal administrativo que presenten las entidades que se veían impedidas de incorporar servidores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, en adelante debía ser cubierta a través del régimen especial de contratación administrativa de servicios (Decreto Legislativo N° 1057).
2.6 Posteriormente, mediante la Ley Nº 31115, publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de enero de 2021, se derogaron los artículos 2, 3, 4, 13, la cuarta disposición complementaria final y la única disposición derogatoria del Decreto de Urgencia Nº 016-2020.
2.7 Como consecuencia de ello, tenemos que las disposiciones contenidas en el artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 016-2020, que prohibían la incorporación, contratación o nombramiento del personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, ya no se encuentran vigentes. No obstante, se debe tener en cuenta que, actualmente, existen otras disposiciones que establecen determinadas restricciones en materia de ingreso de personal en la Administración Pública.
2.8 Así tenemos, el artículo 8 de la Ley Nº 31084 – Ley de Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2021, del cual podemos resaltar las siguientes disposiciones respecto a la contratación de personal administrativo bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276:
“Artículo 8. Medidas en materia de personal
8.1 Prohíbase el ingreso de personal en el Sector Público por servicios personales y el nombramiento, salvo en los supuestos siguientes:
a) La designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción, conforme a los documentos de gestión de la entidad, a la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, y demás normativa sobre la materia, en tanto se implemente la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, en las respectivas entidades.
(…)
d) El ascenso o promoción del personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público en las entidades del Sector Público, en tanto se implemente la Ley 30057, Ley del Servicio Civil. En el caso del ascenso o promoción del personal, las entidades deben tener en cuenta, previamente a la realización de dicha acción de personal, lo establecido en el literal b) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
Lo establecido en el presente literal no autoriza a las entidades públicas para contratar o nombrar personal en nuevas plazas que pudieran crearse.
(…)”
2.9 En ese marco, se advierte que si bien el artículo 4 del Decreto de Urgencia 016-2020, que establecía la prohibición para la contratación, el nombramiento y la suplencia temporal del personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276, ya no se encuentra vigente debido a que fue derogado por la Ley Nº 31115; lo cierto es que, actualmente, el artículo 8 de la Ley Nº 31084 prohíbe que las entidades públicas puedan realizar contrataciones (sea por suplencia o reemplazo) o nombramiento de personal administrativo bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, salvo los supuestos establecidas en los literales a) y d) del citado artículo.
De la contratación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057
2.10 Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que el Contrato Administrativo de Servicios (CAS) “…constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado. (…), no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. El Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 tiene carácter transitorio” [2] .
2.11 Asimismo, el contrato administrativo de servicios (en adelante CAS) tiene como característica esencial ser de naturaleza temporal, toda vez que supedita su vigencia a las necesidades que pueda tener cada entidad durante el año fiscal [3]. De igual manera, la temporalidad del referido régimen es ratificada en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29849, al señalarse que la eliminación del régimen en mención se produce de manera gradual.
2.12 Ahora bien, los puestos bajo el régimen CAS no se ubican en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de la entidad y el acceso a este régimen se realiza obligatoriamente mediante concurso público [4]. Asimismo, debe indicarse que para la contratación de servidores sujetos al régimen CAS debe cumplirse necesariamente con el perfil del puesto establecido en los términos de referencia del concurso público elaborados por la respectiva área usuaria en función a la necesidad del servicio institucional.
2.13 No obstante, excepcionalmente, podrán vincularse a dicho régimen sin concurso público, el personal mencionado en los numerales 1), 2), e inciso a) del numeral 3) del artículo 4 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público (funcionarios públicos, empleados de confianza y directivos superiores, respectivamente); respecto del cual se dispone que solo puede ser contratado para ocupar una plaza orgánica contenida en el Cuadro de Asignación de Personal – CAP de la entidad [5].
2.14 En ese marco, debemos señalar que no existe impedimento legal para que las entidades públicas puedan contratar personal bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, toda vez que la referida contratación se da como un mecanismo alternativo para que las entidades que requieran personal adicional puedan cubrir, temporalmente, su necesidad de servicio a fin de no perjudicar el desarrollo de sus funciones debido a la falta de recursos humanos.
2.15 Finalmente, resulta importante señalar que para realizar las contrataciones bajo el régimen CAS, las entidades deberán observar los supuestos establecidos en el numeral 5.6 y las fechas previstas en el numeral 5.4.1 de los “Lineamientos para el otorgamiento de opinión técnica sobre necesidades de personal bajo el régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios en el ámbito del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos humanos”, aprobados mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 000118-2020-SERVIR-PE.
III. Conclusiones
3.1 En virtud del principio de legalidad las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
3.2 Si bien el artículo 4 del Decreto de Urgencia 016-2020, que establecía la prohibición para la contratación, el nombramiento y la suplencia temporal del personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276, ya no se encuentra vigente debido a que fue derogado por la Ley Nº 31115; lo cierto es que, actualmente, el artículo 8 de la Ley Nº 31084 prohíbe que las entidades públicas puedan realizar contrataciones (sea por suplencia o reemplazo) o nombramiento de personal administrativo bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, salvo los supuestos establecidas en los literales a) y d) del citado artículo.
3.3 Por otra parte, debemos señalar que no existe impedimento legal para que las entidades públicas puedan contratar personal bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, toda vez que la referida contratación se da como un mecanismo alternativo para que las entidades que requieran personal adicional puedan cubrir, temporalmente, su necesidad de servicio a fin de no perjudicar el desarrollo de sus funciones debido a la falta de recursos humanos.
3.4 Finalmente, resulta importante señalar que para realizar las contrataciones bajo el régimen CAS, las entidades deberán observar los supuestos establecidos en el numeral 5.6 y las fechas previstas en el numeral 5.4.1 de los “Lineamientos para el otorgamiento de opinión técnica sobre necesidades de personal bajo el régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios en el ámbito del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos humanos”, aprobados mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 000118-2020-SERVIR-PE.
Atentamente,
DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
CYNTHIA CHEENYI SÚ LAY
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
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