Sumario. 1. Introducción, 2. El consejo de familia, 3. Composición del consejo de familia, 4. Personas impedidas de ser miembros del consejo de familia, 5. Carácter gratuito e inexcusable del cargo de miembros del consejo de familia, 6. Formalidades para la formación del consejo, 7. Facultades del consejo de familia, 8. Responsabilidad solidaria de los miembros del consejo, 9. Fin del cargo de miembro del consejo de familia, 10. Cese del consejo de familia, 11. Disolución judicial del consejo de familia, 12. Conclusiones, 13. Bibliografía.
1. Introducción
El Código Civil dedica los tres capítulos finales del Título II de la Sección Cuarta del Libro de Familia a la tutela, la curatela y el consejo familiar, figuras que, junto con las de los alimentos y de la patria potestad a la cual suplen o completan, integran la institución de amparo familiar de los (mal llamados) incapaces (Cornejo Chávez, 1999, p. 667)
Cuando la guarda de la persona y de los bienes del incapaz viene ejercida por los padres en virtud de la patria potestad o con sujeción a las reglas de esta, ordinariamente no se requiere la intervención fiscalizadora, decisoria u orientadora de ningún otro organismo o autoridad, por cuanto, en tesis general, nadie hay más interesado en la suerte del incapaz y en su felicidad que sus propios padres, y en el afecto e insustituibles de estos por sus hijos radica la principal garantía de un ejercicio eficiente y cuidadoso de las funciones de la guardería. Solo por excepción se produce tal intervención fiscalizadora o precautoria. (Cornejo Chávez, 1999, p. 793)
Esas excepciones a las que se refiere el maestro Cornejo Chávez son las instituciones del amparo familiar, a saber: la tutela, la curatela y el consejo familiar. Las cuales tienen como función suplir o complementar a la patria potestad, institución que constituye la regla general en cuanto a crianza de los hijos. Nosotros nos vamos a referir concisamente al consejo familiar.
El consejo de familia debería ser una institución con una intervención rápida y oportuna en la solución de los diferentes problemas familiares que se presentan en el mundo de hoy; y, a guisa de ejemplo mencionamos problemas como los conflictos de pareja, que penosamente vemos luego desfilar a través de la separación legal o divorcio, los conflictos que se dan entre los padres respecto de los hijos, y que luego vemos como los juzgados de familia se abarrotan de trámites de tenencia, régimen de visitas, o suspensión de patria potestad. (Aguilar Llanos, 2012, p. 12)
El consejo de familia, bien concebido y con un expeditivo funcionamiento, evitaría que estos problemas alcancen las puertas del Poder Judicial, y se resuelvan dentro del entorno familiar; sin embargo, hoy observamos que esta institución es poco menos que inoperativa, por las limitaciones que se dan y que provienen de la misma regulación, que incluso ha llevado a cierto sector de la doctrina a tomar postura respecto a su desaparición e incluso legislaciones como la brasileña y ecuatoriana ya no la regulan. (Ídem)
Sin embargo, seguimos pensando como el ilustre peruano del siglo XIX, don Manuel Lorenzo Vidaurre y Encalada, que el consejo de familia está llamado a velar por los intereses de los niños y adolescentes e interdictos, pero también debe ser la institución que termine resolviendo los diversos problemas que se presentan dentro del entorno familiar. (Ídem)
De lo dicho se desprende que para un sector de la doctrina nacional, el consejo de familia no solo debería coadyuvar a la protección de los menores de edad (con o sin discapacidad) o de los mayores de edad con capacidad de ejercicio restringida sino también solucionar otros conflictos del entorno familiar como el de las parejas o el de los padres respecto de los hijos, etc.
2. El consejo de familia
De acuerdo con el artículo 619 del Código Civil (en adelante CC):
Artículo 619.- Procedencia de la constitución de Consejo de Familia
Habrá un consejo de familia para velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre.
También lo habrá, aunque viva el padre o la madre en los casos que señala este Código.
Estima Enrique Varsi que se trata de una institución de amparo familiar constituida para velar por los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de los miembros de una familia, sean estos incapaces –mayores o menores de edad– o ausentes que se encuentran en el desamparo. (2012, p. 612)
Este autor nacional además de referirse a los menores de edad (con o sin discapacidad) y a los mayores de edad con capacidad restringida (sujetos ambos a la tutela y curatela respectivamente) incluye a quienes están en situación de ausencia.
Agrega que funciona como órgano de supervisión, control y vigilancia de las funciones del tutor, curador o, según sea el caso, de los padres frente a los hijos menores, mayores incapaces y, también, de los ausentes. La falta de presencia de los padres, quienes son los directamente preocupados y responsables por sus hijos, ha llevado a que el Derecho cree esta institución supletoria de amparo familiar. Resguardar, aconsejar, ejecutar son acciones que el consejo lleva a cabo a fin de salvaguardar los intereses económicos y morales del protegido. (Varsi Rospigliosi, pp. 612-613)
En términos generales, pues, se puede decir que se trata de un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones, en orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Y se puede agregar casi siempre –aunque no tan absolutamente como su denominación pudiera sugerir- dicho organismo se integra con miembros de la propia familia del incapaz. (Cornejo Chávez, 1999, p. 793)
En buena cuenta, entendemos por el consejo de familia como aquella institución de amparo familiar que tiene como función supervisar, controlar y vigilar las funciones de los tutores y curadores, excepcionalmente de los padres, y al mismo tiempo velar por los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de los menores de edad (con o sin discapacidad), los mayores de edad con capacidad restringida y aquellos que se hallan en situación de ausencia. Normalmente estará compuesto por los miembros de la propia familia del menor o mayor de edad mencionados.
3. Composición del consejo de familia
Señala el artículo 623 del CC:
El consejo se compone de las personas que haya designado por testamento o en escritura pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su curatela; y, en su defecto, por las personas designadas por el último de los abuelos o abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela.
A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o del incapaz.
Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del consejo que se forme para él.
4. Personas impedidas de ser miembros del consejo de familia
No pueden ser miembros del consejo según el artículo 632 del CC:
-
- El tutor ni el curador.
- Los que están impedidos para ser tutores o curadores.
- Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública.
- Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su formación.
- Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el artículo 624.
5. Carácter gratuito e inexcusable del cargo de miembros del consejo de familia
Expresa el artículo 633 del CC:
El cargo de miembro del consejo es gratuito e inexcusable y debe desempeñarse personalmente salvo que el juez autorice, por causa justificada, la representación mediante apoderado.
El apoderado no puede representar a más de un miembro del consejo.
El miembro del consejo no percibe remuneración alguna y una vez aceptado el cargo no puede renunciar a este salvo motivo fundado, es decir, por haber sobrevenido algún impedimento legal para su desempeño (art. 657). Si bien el cargo tiene naturaleza intuitu personae el juez puede autorizar, por causa justificada, que un apoderado actúe en nombre de un miembro del consejo.
6. Formalidades para la formación del consejo
Refiere el artículo 634 del CC:
La persona que solicita la formación del consejo debe precisar los nombres de quienes deban formarlo. El juez ordenará publicar la solicitud y los nombres por periódico o carteles.
Durante los diez días siguientes a la publicación, cualquier interesado puede observar la inclusión o exclusión indebida. El juez resolverá dentro del plazo de cinco días teniendo a la vista las pruebas acompañadas.
La reclamación no impide que el consejo inicie o prosiga sus funciones, a menos que el juez disponga lo contrario.
Si el peticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar el consejo, el aviso se limitará a llamar a quienes se crean con derecho. El juez dispondrá la publicación de los nombres de quienes se presenten, observándose lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero de este artículo.
7. Facultades del consejo de familia
Corresponde al consejo según el artículo 647 del CC:
-
- Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales, conforme a este Código.
- Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que nombre.
- Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre, y removerlos a su juicio.
- Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el juez.
- Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberá invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la administración de sus bienes, si los padres no la hubieran fijado.
- Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas, dejado al menor o, en su caso, al incapaz.
- Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o más administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe el juez.
- Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, según el caso, la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.
- Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta.
- Ejercer las demás atribuciones que le conceden este Código y el de Procedimientos Civiles.
8. Responsabilidad solidaria de los miembros del consejo
Señala el artículo 651 del CC:
Los miembros del consejo son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o curatela, a no ser que hubiesen disentido del acuerdo que los causó.
Este artículo plantea una responsabilidad civil de carácter subjetivo, (art.1969) y además solidaria entre los miembros del consejo de familia, cuando en ejercicio de sus facultades expresamente previstas en la ley (art. 647) causen daños a quienes estén bajo tutela (menores de edad en situación de discapacidad o no) o curatela (mayores de edad con capacidad de ejercicio restringida). Asimismo, quien quiera exonerarse de responsabilidad deberá hacer constar su oposición en acta no bastando en modo alguno la mera intención.
9. Fin del cargo de miembro del consejo de familia
Expresa el artículo 657 del CC:
El cargo de miembro del consejo termina por muerte, declaración de quiebra o remoción.
El cargo termina también por renuncia fundada por haber sobrevenido impedimento legal para su desempeño.
Las causas que dan lugar a la remoción de los tutores son aplicables a los miembros del consejo de familia.
La muerte, declaración de quiebra, remoción o renuncia[1] como causales de extinción del cargo del tutor (art 550) se aplican también a la extinción del cargo del miembro del consejo. Asimismo, si el miembro del consejo causa perjuicio al menor en su persona o intereses o incurre en alguno de los impedimentos del artículo 515[2] será removido de su cargo.
10. Cese del consejo de familia
Menciona el artículo 658 del CC:
El consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela.
La tutela se acaba de acuerdo con el artículo 549 del CC:
-
- Por la muerte del menor.
- Por llegar el menor a los dieciocho años.
- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46.
- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580.
- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
La curatela instituida para los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales y los toxicómanos cesa por declaración judicial que levanta la interdicción (art. 610 del CC).
11. Disolución judicial del consejo de familia
Refiere el artículo 659 del CC:
El juez debe disolver el consejo cuando no exista el número de miembros necesario para su funcionamiento.
En este supuesto será aplicable el artículo 626 del CC que reza lo siguiente:
Si no hay en el lugar donde debe formarse el consejo ni dentro de cincuenta kilómetros, cuatro miembros natos, el juez de menores o el de paz, según el caso, completará ese número llamando a los demás parientes consanguíneos, entre los cuales tiene preferencia el más próximo sobre el más remoto, y el de mayor edad cuando sean de igual grado.
También llamará a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma regla de preferencia, cuando no hay ningún miembro nato.
En defecto del número necesario de miembros del consejo, éste no se constituirá, y sus atribuciones las ejercerá el juez, oyendo a los miembros natos que hubiere.
12. Conclusiones
Para un sector de la doctrina nacional, el consejo de familia no solo debería coadyuvar a la protección de los menores de edad (con o sin discapacidad) o de los mayores de edad con capacidad de ejercicio restringida sino también a solucionar otros conflictos del entorno familiar como el de las parejas o el de los padres respecto de los hijos, etc.
Entendemos por el consejo de familia como aquella institución de amparo familiar que tiene como función supervisar, controlar y vigilar las funciones de los tutores y curadores, excepcionalmente de los padres, y al mismo tiempo velar por los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de los menores de edad (con o sin discapacidad), los mayores de edad con capacidad restringida y aquellos que se hallan en situación de ausencia. Normalmente estará compuesto por los miembros de la propia familia del menor o mayor de edad mencionados.
El miembro del consejo no percibe remuneración alguna y una vez aceptado el cargo no puede renunciar a este salvo motivo fundado, es decir, por haber sobrevenido algún impedimento legal para su desempeño (art. 657).
Si bien el cargo tiene naturaleza intuitu personae el juez puede autorizar, por causa justificada, que un apoderado actúe en nombre de un miembro del consejo.
Los miembros del consejo tienen una responsabilidad civil de carácter subjetivo, (art.1969) y además solidaria entre el resto de los miembros consejo de familia, cuando en ejercicio de sus facultades expresamente previstas en la ley (art. 647) causen daños a quienes estén bajo tutela (menores de edad en situación de discapacidad o no) o curatela (mayores de edad con capacidad de ejercicio restringida).
Quien quiera exonerarse de responsabilidad deberá hacer constar su oposición en acta no bastando en modo alguno la mera intención.
La muerte, declaración de quiebra, remoción o renuncia como causales de extinción del cargo del tutor (art 550) se aplican también a la extinción del cargo del miembro del consejo. Asimismo, si el miembro del consejo causa perjuicio al menor en su persona o intereses o incurre en alguno de los impedimentos del artículo 515 será removido de su cargo.
La curatela instituida para los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales y los toxicómanos cesa por declaración judicial que levanta la interdicción (art. 610).
Para disolver judicialmente el consejo de familia se tomará en cuenta lo previsto en el artículo 626.
13. Bibliografía
AGUILAR LLANOS, Benjamín (2012). “El consejo de familia”. En: Persona y Familia. Revista del Instituto de la Familia. Facultad de Derecho. N. 1, v. 1, 2012, pp. 11-32.
COCA GUZMÁN, Saúl José (2020). “¿Qué es la patria potestad? Bien explicado”. Disponible en: https://lpderecho.pe/patria-potestad-familia-derecho-civil/
COCA GUZMÁN, Saúl José (2020). “Derecho de familia: ¿qué es la tutela?”. Disponible en: https://lpderecho.pe/tutela-familia-derecho-civil/
COCA GUZMÁN, Saúl José (2020). “Derecho de familia: ¿qué es la curatela? Disponible en: https://lpderecho.pe/curatela-familia-derecho-civil/
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1999). Derecho familiar peruano. Lima: Gaceta Jurídica.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2012). Tratado de derecho de familia. Derecho familiar patrimonial. Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familia. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica.
[1] En el caso de la renuncia esta tiene que ser fundamentada ya que en virtud del artículo 633 el cargo de miembro del consejo es inexcusable.
[2] Artículo 515.- Impedimentos para ejercer tutoría
No pueden ser tutores:
- Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.
- Los sujetos a curatela.
- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.
- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.
- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
- Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.
- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida.
- Los que fueron destituidos de la patria potestad.
- Los que fueron removidos de otra tutela.
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