Fundamentos destacados. Noveno: Al respecto, como se sabe, el tipo penal de colusión agravada es un delito especial, pues exige que el autor tenga una cualidad especial, esto es, que sea un funcionario o servidor público. El Código Penal no define estos dos conceptos, aunque si nos entrega una noción amplia de qué sujetos son considerados funcionarios o servidores públicos (artículo 425). Lo concreto es que en la formalización de investigación preparatoria, aparece que a los investigados se les considera como sujetos públicos debido a que, como ellos mismos reconocen, fueron contratados por la institución estatal para emitir un informe. No obstante, como es criterio adoptado por esta Sala Superior, para determinar realmente si los investigados, al momento de los hechos, ostentaban la condición de sujetos públicos es necesario realizar actividad probatoria y, luego, valorar los elementos de convicción que se obtengan al respecto. Estos aspectos, por su propia naturaleza, no se pueden efectuar en un incidente de improcedencia de acción[6].
[…]
Décimo Segundo: Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es necesario pronunciarse respecto del argumento de la defensa técnica referido a la conducta estereotipada de Danós Ordoñez y Reyna Palacios, pues el hecho de que exista un comportamiento de riesgo jurídicamente desaprobado, el carácter penal del mismo y la determinación de si su creación puede imputarse a los investigados forman parte de la descripción fáctica que contiene el acto de imputación fiscal (juicio de subsunción normativa)[7]. En efecto, es criterio adoptado por esta Sala Superior que resulta válido discutir criterios de imputación objetiva —en este caso, prohibición de regreso— a través de una excepción de improcedencia de acción. Sin embargo, para analizar estos criterios se exige una determinación sumamente precisa de los hechos, al punto que el juzgador tenga la posibilidad de identificar en qué nivel se ubica la delgada línea que divide lo imputable al tipo objetivo, de lo no imputable, ya sea porque el sujeto actuó dentro del riesgo permitido. De ahí que para analizar si son o no aplicables los criterios que excluyen la imputación objetiva de la tipicidad, se deben tener ya los hechos razonablemente acreditados. Si los hechos aún no se encuentran bien definidos por el titular de la acción penal, no es posible determinarlos[8]. Y ello es así debido a que —volvemos a repetir— uno de los principios que rige la investigación preparatoria es el de progresividad, en la medida que los hechos investigados eventualmente se irán delimitando y dilucidando con el transcurso y desarrollo de los actos de investigación. En suma, el Colegiado no comparte el criterio asumido en la recurrida.
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
Expediente: 00003-2017-25-5002-JR-PE-02
Jueces superiores: Salinas Siccha / Angulo Morales / Gálvez Condori
Ministerio Público: Fiscalía Superior Coordinadora del Equipo Especial
Imputados: Jorge Elías Danos Ordoñez y otra
Delito: Colusión agravada
Agraviado: El Estado
Especialista judicial: Ximena Gálvez Pérez
Materia: Apelación de auto sobre excepción de improcedencia de acción
Resolución N.º 7
Lima, dos de febrero de dos mil veinte
VISTOS y OÍDOS: En audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público contra la Resolución N.º 8, de fecha cinco de octubre de dos mil veinte, emitida por el juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción deducida por los investigados Jorge Elías Danós Ordoñez y Ana Sofía Reyna Palacios en la investigación preparatoria que se les sigue por la presunta comisión del delito de colusión agravada en agravio del Estado. Interviene como ponente el juez superior ANGULO MORALES, y ATENDIENDO:
I. ANTECEDENTES
1.1 Con fecha veintisiete de julio de dos mil veinte, la defensa técnica de Jorge Elías Danós Ordoñez y Ana Sofía Reyna Palacios dedujo excepción de improcedencia de acción en el proceso penal instaurado en contra de los citados investigados por la presunta comisión del delito de colusión agravada en agravio del Estado.
1.2 El juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, mediante Resolución N.º 8, de fecha cinco de octubre de dos mil veinte, declaró fundado el aludido medio técnico de defensa y dispuso el sobreseimiento parcial de la causa seguida en contra de Danós Ordoñez y Reyna Palacios.
1.3 Con fecha veintiuno de octubre del mismo año, la representante del Ministerio Público impugnó la decisión adoptada en primera instancia; concedido el recurso, se elevó el cuaderno respectivo a esta Sala Superior. Es así que, mediante Resolución N.º 3, se señaló como fecha de audiencia el ocho de enero de dos mil veintiuno, la misma que fue reprogramada, mediante Resolución N.º 4, para el día trece del mismo mes y año. En ese acto procesal se escucharon los argumentos de la representante del Ministerio Público y de las defensas técnicas de los imputados Danós Ordoñez y Reyna Palacios. Luego de la correspondiente deliberación, se procede a emitir la presente resolución en los siguientes términos:
II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
2.1 El a quo señala que la defensa cuestiona el juicio de subsunción normativa desde dos perspectivas:
i) negando que los investigados Danós Ordoñez y Reyna Palacios puedan ser considerados funcionarios o servidores públicos; y
ii) afirmando que el proceder que se les atribuye no ha generado un riesgo penalmente relevante pues se trata de una conducta estereotipada.
2.2 En lo referido al primer punto, el a quo sostiene el artículo 425.3 del Código Penal prescribe que puede ser funcionario o servidor público todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene un vínculo laboral o contractual con entidades u organismos del Estado. Al respecto, evidencia que los investigados fueron contratados por Proinversión, estableciéndose un vínculo contractual; no obstante, dicha afirmación no es suficiente pues se requiere, además, la participación en el ejercicio de funciones públicas. En ese sentido, el juez precisa que los imputados no participaron en función pública alguna, sino que sus conductas se limitaron a cumplir con su obligación contractual. Lo anterior no denota una integración de los investigados a la entidad estatal ni supone una relación de subordinación. Por lo tanto, el a quo considera que Danós Ordoñez y Reyna Palacios no pueden ser considerados funcionarios ni servidores públicos.
2.3 En cuanto al segundo argumento, el a quo refiere que, en efecto, la conducta de los investigados se encuentra dentro de lo permitido, es decir, no han creado un riesgo penalmente relevante. Agrega que la acción de elaborar un informe legal para el cual fueron contratados se encuentra enmarcado dentro del ejercicio de su profesión como abogados. Sostiene que, si bien el Ministerio Público ha manifestado que se debe tener en cuenta el contexto en que se emitió dicho informe, se debe destacar que las conductas realizadas por otros no pueden servir como fundamento para calificar como penalmente relevantes las conductas de los investigados. Asimismo, señala que el hecho de que la opinión de los investigados haya sido coincidente con la del abogado Miguel Ronceros no es suficiente para sostener que se haya superado el límite de lo permitido. Por tanto, al encontrarse la conducta de Danós Ordoñez y Reyna Palacios dentro del rol que les correspondía, y debido a que no se ha superado el riesgo penalmente relevante, no puede ser considerada como típica.
2.4 Por tales fundamentos, el juez concluye que la conducta atribuida a los investigados requirentes no puede ser subsumida en el tipo penal de colusión agravada, no solo porque no pueden ser considerados funcionarios o servidores públicos, sino que, además, la conducta que realizaron es una conducta estereotipada que no supera el riesgo penalmente relevante.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1 El Ministerio Público alega que la resolución recurrida le causa agravio no solo porque como órgano constitucionalmente autónomo le corresponde la defensa de la legalidad y la correcta administración de justicia, sino que, además, le genera un daño irreparable al dar por sobreseída la causa y anular la persecución penal.
3.2 Sostiene que el a quo realiza una interpretación restringida del artículo 425.3 del Código Penal y no ha considerado la interpretación amplia del concepto de servidor público, posición que sido reconocida por nuestra jurisprudencia. Considera que los investigados fueron contratados con el fin de brindar una opinión legal en el desarrollo de la concesión de un proyecto público (bien común), por la cual recibieron una contraprestación, por lo tanto, ostentan la calidad de servidores públicos en tanto contribuyen y participan en la función estatal, existiendo una relación de subordinación con los funcionarios públicos a cargo de dicho proyecto. Agrega que la opinión legal dada por Danós Ordoñez y Reyna Palacios fue vinculante para los miembros del comité que tenía a cargo la adjudicación del proyecto Gasoducto Sur Peruano.
3.3 Refiere que el juez realiza un análisis sesgado de la conducta atribuida a los investigados, pues no valora el hecho de que el informe jurídico emitido por estos contribuyó a los fines delictivos de favorecer a la empresa Odebrecht con la adjudicación del proyecto Gasoducto Sur Peruano, desplegando una conducta que no puede ser considerada estereotipada, sino delictiva. Agrega que no toda conducta neutral o estereotipada es exonerativa de responsabilidad, sino que esta deja de serlo cuando se despliega en un contexto marcadamente delictivo
3.4 Por tales fundamentos, solicita que se revoque la resolución recurrida y, reformándola, se declare infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa de los investigados Jorge Elías Danós Ordoñez y Ana Sofía Reyna Palacios.
IV. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA DEL INVESTIGADO DANÓS ORDOÑEZ
4.1 Expone la defensa técnica del investigado Danós Ordoñez, que su patrocinado, fue
convocado para emitir una opinión legal respecto de una situación problemática que se habría producido en el marco del procedimiento para establecer a quien se le otorgaba la buena pro para la concesión del Gasoducto Sur Peruano. Sostiene que dicha situación problemática la ocasionó el Consorcio Gasoducto Peruano del Sur, pues comunicó que el porcentaje de los miembros del consorcio iba a ser modificado cuando el plazo para hacerlo ya había expirado. Así, Proinversión se da cuenta que esto podría generar la necesidad de descalificar a dicho postor, por lo que solicitan informes legales para asegurarse que iban a tomar la mejor decisión, para lo cual consultan a sus asesores permanentes del Estudio Delmar Ugarte y también al Estudio Echecopar si correspondía o no descalificar al Consorcio Gasoducto Peruano del Sur.
4.2 Señala que la información a la que se refiere la fiscalía, sobre el supuesto contexto
que impediría considerar la conducta de su defendido como estereotipada, corresponde a hechos realizados por terceras personas. Así, explica que el hecho de que se haya realizado una reunión entre los miembros de Proinversión o el hecho de que se pagó un soborno a un abogado de otro estudio jurídico no tienen nada que ver con su patrocinado. Afirma que la conducta de los investigados sí es estereotipada, pues emitieron una opinión legal sobre una situación problemática que se suscitó. Considera que ello no los convierte en funcionarios públicos ni tampoco aleja el carácter estereotipado de su proceder.
4.3 Manifiesta que el consorcio descalificado interpuso una demanda de amparo, la misma que fue declarada infundada por la Segunda Sala Civil de la Corte de Lima, que señala expresamente que la descalificación fue legal. Posteriormente interpuso un recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional y que fue declarado improcedente. Precisa que ha quedado firme la decisión de la Sala Civil que establece que la descalificación fue razonable. Agrega que no es posible atribuir a los investigados la emisión de un informe sesgado cuando también los jueces de la referida sala han establecido que el Consorcio Gasoducto Peruano del Sur había hecho lo necesario para ser descalificado.
[Continúa…]
