Sumario: 1. Introducción; 2. La concesión administrativa; 3. Asociaciones público privadas (APP); 4. Características generales de la concesión, 4.1 La concesión desde el acto administrativo, 4.2 La concesión fundada en interés público, 4.3 La concesión forma parte de los actos administrativos que amplían la esfera jurídica de los particulares, 4.4 El contenido esencial de la concesión prevalece en el interés general, 4.5 La administración conserva potestades y derechos, 4.6 Temporalidad de la concesión, 4.7 Precariedad de concesión, 4.8 Intuito personae; 5. Concesión de recursos naturales; 6. Concesión de obra y servicios públicos; 7. Conclusiones; 8. Bibliografía.
1. Introducción
Las concesiones tienen su origen en el Estado, estas nacen de la voluntad unilateral estatal mediante la cual busca el desarrollo de infraestructura, servicios públicos o el incremento de la riqueza dependiendo de la concesión a otorgar.
Las concesiones en nuestro ordenamiento jurídico otorga a los particulares la posibilidad de que le transfieran una serie de derechos por parte del Estado a través de contratos de concesión por un tiempo determinado y bajo ciertas condiciones.
Es relevante conocer que si bien la concesión puede transferir facultades o derechos, el titular siempre será el Estado, por esto tienen la característica de la temporalidad.
Asimismo, existe la posibilidad de poder hacer concesiones de explotación de infraestructura y de prestación de servicios públicos en simultáneo.
2. La concesión administrativa
La concesión administrativa es un método mediante el cual la administración pública otorga facultades de ciertas actividades públicas o de explotación de infraestructuras a los particulares, ya que el Estado no se encuentra en condiciones de desarrollar ciertas actividades por temas de incosteabilidad, impedimentos propios de su organización o por temas políticos[1].
Para acercarnos más al concepto de la concesión administrativa, Trelles nos señala que estaremos ante una concesión administrativa cuando esta sea de interés público, «sobre bienes de dominio público o que la ley expresamente establezca una reserva en ese sentido»[2].
En una concepción amplia, la concesión administrativa sería aquel contrato creado en beneficio de administrado al cual se le otorga una capacidad, derecho nuevo o la administración le transfiere un derecho propio y del cual el administrado carece absolutamente[3] en un principio.
3. Asociaciones público-privadas (APP)
Para conocer las asociaciones público-privadas es necesario conocer también el Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada. Este sistema está constituido por una serie de principios y normas para fomentar la inversión privada en el Estado lo que también trae como consecuencia la generación de empleo para el país.
Como ente rector del sistema antes mencionado tenemos al Ministerio de Economía y Finanzas, cuya función es «establecer los lineamientos de promoción y desarrollo de la inversión privada en las APP» como lo señala el numeral 2 del artículo 5.4 del Decreto Legislativo 1362 que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos. Asimismo, tiene las siguientes funciones:
Emitir opinión vinculante exclusiva y excluyente, en el ámbito administrativo, sobre la interpretación y la aplicación del presente Decreto Legislativo, en relación con los temas de su competencia, de conformidad con lo establecido en la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Esta disposición no limita la potestad interpretativa de los órganos jurisdiccionales ni del Congreso de la República.
Formular y proponer la política nacional para el desarrollo y promoción de las Asociaciones Público Privadas y en Proyectos en Activos, en los diversos sectores de la actividad económica, la cual es de obligatorio cumplimiento para las entidades del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada.
Cabe mencionar que las APP, según el informe con fecha 11 de noviembre de la Municipalidad de Lince, «se ejecutan bajo la modalidad de concesión, operación, gerencia, joint venture u otra permitida por la ley»[4]. Asimismo, se puede acceder a una APP por iniciativa pública o privada, dependiendo del origen del proyecto, es decir si se produce en el sector público o en el sector privado, «estas últimas pueden ser calificadas como autosostenibles o cofinanciadas»[5].
4. Características generales de la concesión
Sobre las características generales es relevante tener en cuenta que el Estado no deja de ser el titular del servicio el cual transfiere sus potestades a un particular, el cual este último corre con los riesgos económicos de la empresa[6].
4.1 La concesión desde el acto administrativo
Acorde a esta característica, la concesión nace por discrecionalidad de la administración pública la cual manifiesta su voluntad a través de un acto para transferir a los particulares la prestación de un servicio, la ejecución de una obra[7] o la explotación de un recurso.
En nuestro ordenamiento jurídico según el inciso 8 del artículo 5 de del reglamento del Decreto Legislativo 1362 define la concesión como:
El acto administrativo por el cual las entidades públicas titulares de proyectos otorgan a un Inversionista la ejecución y explotación de infraestructura pública o la prestación de servicios públicos, por un plazo determinado, cuyos derechos y obligaciones están regulados en el respectivo Contrato.
Asimismo, nos define el contrato es definido según el inciso 10 de la norma antes mencionada como: «El Contrato de APP o PA suscrito entre el Inversionista y el Estado peruano al amparo de la Ley […]».
4.2 La concesión fundada en interés público
Las concesiones se otorgan por el predominio del interés general, pero se incluye también el interés del particular por la compensación económica que tendrá el particular como concesionario[8].
4.3 La concesión forma parte de los actos administrativos que amplían la esfera jurídica de los particulares
En esta característica, el otorgamiento de una concesión no implica una renuncia de las competencias propias y exclusivas por parte de la administración pública sobre los bienes de dominio público ya que son indelegables. Sin embargo, las facultades que son transferidas a los particulares son en estricto para la explotación de la obra, recursos o prestación del servicio[9].
4.4 El contenido esencial de la concesión prevalece en el interés general
Esta característica según Zegarra citando a Zanobini, el servicio público tiene como finalidad el interés general y utilidad social. Asimismo, esta debe prevalecer por sobre la especulación privada o de utilidad individual[10].
4.5 La administración conserva potestades y derechos
Esta característica señala que el Estado supervisa el cumplimiento de la gestión del concesionario a través de sus potestades y según el ordenamiento regulado por la autoridad concedente, la cual puede establecer una serie de tarifas, limitación al ingreso de concesionario, otorgar cofinanciamiento, garantías, entre otros. Es decir que el concesionario se encuentra subordinado a la reglamentación de la administración pública, la cual es establecerá el marco para esta reglamentación velando por el interés general[11].
4.6 Temporalidad de la concesión
Las concesiones solo tienen un plazo determinado. Debe existir un plazo razonable para garantizar al particular el repago de su financiamiento, así como «la obtención de réditos económicos»[12].
4.7 Precariedad de concesión
Acorde a esta característica, el concesionario puede perder el derecho transferido por decisión de la administración pública «por causales imputables al concesionario o por razones de conveniencia u oportunidad»[13].
4.8 Intuito personae
La figura del intuito personae hace referencia, a que la transferencia de la concesión es personalísima, esto es que no puede volverse a transferir los derechos que se le otorgaron por la concesión sin una habilitación legal. Por otro lado, se podría hacer una transferencia, a través de una declaración de la administración pública que establecerá requisitos para la transferir la concesión en estricto cumplimiento de las mismas condiciones del primer contrato de concesión[14].
5. Concesión de recursos naturales
La concesión de recursos naturales en un mecanismo donde el Estado permite a los particulares poder explotar estos recursos. Por ejemplo, tenemos las concesiones mineras, de hidrocarburos (gas natural o petróleo) y sobre los recursos forestales, entre otros.
Sobre esto el artículo 66 de la Constitución señala: «Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por Ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal».
Es importante saber que la finalidad de la explotación de recursos es la de generar riqueza. Las modalidades sobre la explotación de recursos pueden ser para la explotación misma del recurso, transporte, distribución, refinación, entre otros.
Asimismo, hay una serie de modalidades para poder acceder a la explotación de los recursos naturales que son patrimonio de la nación. En el caso de que el particular desee explotar recursos mineros, tiene que hacerlo ciñéndose al TUO de la Ley General de Minería y su reglamento.
En esa línea, los particulares que deseen explotar recursos mineros dependiendo de los derechos a los que desee acceder lo tendrá que realizar ante la Dirección General de Minería, el Instituto Geológico Minero Metalúrgico o los gobiernos regionales según corresponda como lo señala el artículo 1 del Decreto Supremo 020-2020-EM.
Sobre los recursos de hidrocarburos, el Ministerio de Energía y Minas es el que concede y promueve la explotación de este recurso a través de la Dirección General de Hidrocarburos, la cual es la encargada de otorgar las concesiones, así como suspenderlas, denegarlas y cancelar autorizaciones administrativas según el artículo 4 del reglamento de las Actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos del Decreto Supremo 032-2004-EM. En ese sentido, es el Ministerio antes mencionado quien también otorga las concesiones para la generación, almacenamiento y distribución de la energía eléctrica.
6. Concesión de obras y servicios públicos
Lo que debemos saber de la concesión del servicio público es que el Estado siempre va a poder recuperar en todo momento la prestación de aquel servicio concesionado[15]. Esto en concordancia con el carácter temporal de la concesión que pudimos ver en el punto 4.6 del presente trabajo.
También debemos tener en cuenta que el nacimiento del servicio público dado en concesión parte de la voluntad unilateral del Estado. Es así que el Estado se libera de su obligación de atender de manera directa determinado servicio público para poder así entregarlo a un particular y así que este acepte, a través de un contrato de concesión, una serie de condiciones donde acepta someterse en las relaciones con el Estado y al procedimiento del derecho público[16].
Asimismo, es usual que se otorguen concesiones simultáneas de explotación de obras públicas de infraestructura, así como de servicios públicos. Como ejemplo podríamos tener un proyecto en etapas distintas: una primera etapa de construcción donde la concesión tiene las propiedades per se de un contrato de obra pública, por otro lado, tenemos la fase de explotación del servicio donde la concesión donde el contrato tendrá las características propias de este tipo de contrato.
En la misma línea de ese ejemplo podemos hablar de un proyecto para un tren eléctrico donde se hizo un contrato de obra entre el Estado y el particular para la creación de las vías de tren y de forma complementaria concesiona los servicios públicos de transporte en las vías que se terminan de construir[17]. Es decir, pueden ser en simultaneo o al finalizar el contrato de obra.
Sobre esto, tenemos que considerar lo que señala Zegarra citando a Zayra sobre los mecanismos que favorecen la concesión de obras y de servicios según las consideraciones siguientes:
1. Alta inversión privada para obras y servicios con las mejoras tecnológicas y administrativas que inciden en la modernización del servicio al usuario.
2. Reducción de la presión sobre la caja fiscal, con la consecuente disminución de la exposición a un nuevo endeudamiento.
3. Independización de la gestión del servicio de las decisiones políticas.
4. Fomento y creación de instrumentos financieros que generen mayor dinamismo en el mercado de capitales con el consiguiente efecto en la inversión y ahorro nacional.
7. Conclusiones
Las concesiones conocidas también como asociaciones público privadas, tienen como finalidad promover la inversión, así como la creación de puestos de trabajo.
Las concesiones son transferencias que da el Estado a los particulares para poder explotar infraestructura, dar servicios públicos o el aprovechamiento de recursos naturales.
Es posible que se puedan otorgar concesiones para la explotación de infraestructura y prestación de servicios públicos.
Ejemplo: Contrato de concesión de distribución de gas natural por red de ductos
8. Bibliografía
Calafell, Jorge. Teoría general de la concesión. Jurídica, núm. 26. 1996.
Trelles de Belaunde, Oscar. «El contrato administrativo, el contrato-ley y los contratos de concesión de servicios públicos». En Themis. núm 44, 2002.
Zegarra Valdivia, Diego. «Concesión administrativa e iniciativa privada». En Themis. núm 39, 1999.
Informe. Asociación pública privadas – APP. Municipalidad Distrital de Lince. 2021. Publicado el 11 de noviembre. Recuperado de: https://bit.ly/3sM44rU.
[1] Calafell, Jorge. Teoría general de la concesión. Jurídica, núm. 26. 1996, p. 215.
[2] Trelles de Belaunde, Oscar. «El contrato administrativo, el contrato-ley y los contratos de concesión de servicios públicos». En Themis. núm 44. 2002, p. 240
[3] Zegarra Valdivia, Diego. «Concesión administrativa e iniciativa privada». En Themis. núm 39. 1999, p. 101.
[4] Informe. Asociación pública privadas – APP. Municipalidad Distrital de Lince. 2021. Publicado el 11 de noviembre. Recuperado de: https://bit.ly/3sM44rU
[5] Ídem.
[6] Zegarra Valdivia, Diego. Op. cit., p. 104.
[7] Ídem.
[8] Ídem
[9] Ídem
[10] Ídem.
[11] Zegarra Valdivia, Diego. Op. cit., pp. 104-105.
[12] Zegarra Valdivia, Diego. Op. cit., p. 105.
[13] Ídem.
[14] Ídem.
[15] Zegarra Valdivia, Diego. Op. cit., p. 106.
[16] Ídem.
[17] ídem
Lea también: Diplomado en Derecho administrativo, procedimiento sancionador y gestión pública
