Sumario: 1. El lucro cesante. 2. Prueba del lucro cesante. 3. Conclusiones. 4. Bibliografía.
1. EL LUCRO CESANTE
1.1. Concepto
Es la pérdida de una utilidad previamente inexistente que el sujeto presumiblemente conseguiría de no haberse verificado el daño[1].
Por lucro cesante no debe entenderse el ingreso bruto sino únicamente la ganancia o el rédito que el damnificado obtendría de no haberse producido el evento dañoso. Es decir, es el resultado de los ingresos menos los gastos que habitualmente se abonan para mantener la fuente de ingreso y para producir el ingreso. Para entenderlo mejor, podemos utilizar el siguiente esquema:
| Ingreso bruto – Gastos habituales = Lucro cesante |
A pesar de la claridad con la que en doctrina se entiende por lucro cesante (ganancia o rédito dejado de percibir), la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, con frecuencia ha cometido el error de asimilarlo al ingreso bruto que la víctima percibía antes del evento dañoso.
Ello ocurre principalmente en los procesos laborales, en los que se demanda una indemnización por despido y se entiende incorrectamente que el lucro cesante es sinónimo de remuneración mensual (ingreso bruto). Así por ejemplo tenemos:
Casación N.° 3990-2013-Lima
“En cuanto al lucro cesante (ganancia efectiva dejada de percibir) le corresponde a la demandante por ciento ochenta y tres días, los mismos que representan seis meses y un día, los que a razón de S/1 196.65, que es el monto mensual que percibe la actora, hace un total de S/7 179.90”.
Casación N.° 7589-2014-Cañete
“El lucro cesante es una forma de daño patrimonial y viene a ser las ganancias o expectativas legítimas que se ven frustradas como consecuencia del evento dañoso […]. Estando a lo señalado, al haberse probado que la remuneración del actor ascendía a S/437.44 conforme se observa del contrato que corre a fojas 65 del acompañado, debe considerarse el periodo dejado de laborar que transcurrió desde el 31 de octubre al 15 de diciembre de 2005 y desde el 16 de agosto de 2006 hasta el 12 de octubre de 2007, que equivale a 1 año, 3 meses y 14 días. Siendo así, por lucro cesante debe otorgarse a favor del actor la suma ascendente a S/7 071.94, que correspondería por el periodo no laborado”.
No obstante, paulatinamente se ha rectificado esta errada concepción y prueba de ello es que se ha dicho:
Casación N.° 7625-2016-Callao
“La ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata de un hecho lesivo, el que no puede asimilarse a las remuneraciones devengadas, toda vez que constituiría enriquecimiento indebido y pago por labor no efectuada […]. Mientras el primero, es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica como consecuencia del daño; el segundo, son las remuneraciones que el trabajador no pudo cobrar por falta de contraprestación efectiva de trabajo, tiene naturaleza retributiva y no indemnizatoria a diferencia del primero, lo que implica establecer una diferencia conceptual y de categoría jurídica; motivo por que la causal denunciada deviene en fundada”.
1.2. Clases
El lucro cesante puede ser tanto actual (privación de ganancias de un sujeto lesionado, por imposibilidad de generar ganancias desde el ilícito hasta la sentencia), como fututo (ganancias frustradas por la subsistencia de la incapacidad para laborar, más allá de la sentencia, o cuando la misma es permanente)[2].
El lucro cesante actual está constituido por las ganancias o utilidades frustradas con anterioridad a la sentencia; mientras que el lucro cesante futuro se produce más allá de la conclusión del proceso.
2. PRUEBA DEL LUCRO CESANTE
Una de las características del resarcible el daño es que debe ser cierto. Este es probablemente el escollo principal para configurarlo; y, en todo caso, el que más problemas presenta en la práctica judicial[3].
En efecto, si el lucro cesante es ganancia no percibida, entonces, por definición, carece de certeza absoluta.
Para la doctrina italiana, el hecho de que el ordenamiento jurídico sujete a resarcimiento el daño por lucro cesante radica en que, si bien constituye el sacrificio de una utilidad no actual, sin embargo, tan pronto como pueda acreditarse que tal utilidad habría tenido existencia, es suficiente para dar lugar a la reacción jurídica contra él.
Cómo se habría producido el lucro cesante de haber existido, queda a la determinación racional del juez, pues sólo los beneficios ciertos son los tutelados por el derecho y ninguna reacción jurídica puede conectarse al daño que afecta a un interés incierto, ya que el derecho no puede considerar las fantasías e ilusiones de eventuales ventajas.
Teniendo en cuenta las circunstancias y las actitudes del perjudicado, es como debe valorar el juez si una determinada ventaja se habría o no realizado a su favor. Aunque debe entenderse bien que la certidumbre, dentro del campo de lo hipotético, no puede ser absoluta, por lo que hay que conformarse con una certeza relativa, o sea, con una consideración fundada y razonable[4].
Entonces, el lucro cesante, como todo daño, debe ser probado, y no escapa a esta regla general. Sin embargo, debido a su especial naturaleza, la exigencia de la certidumbre debe ser moderada, y por lo tanto su acreditación será mayormente por vía indirecta, a través de presunciones y siempre mediante el aporte de circunstancias objetivas que validen las cantidades que se infieren por concepto de lucro cesante.
El nivel de prueba exigido está constituido por una sólida probabilidad[5] de que, a consecuencia del daño, el damnificado no incrementará su patrimonio conforme al normal acontecer de las cosas y de las circunstancias del caso específico.
Para superar las dificultades de prueba, algunos ordenamientos jurídicos utilizan criterios abstractos de determinación del lucro cesante, basados en su probabilidad. Este es el caso del Código Civil alemán de 1900 que en su parágrafo 252 establece lo siguiente:
El daño a indemnizar comprende también el lucro cesante. Vale como cesante la ganancia que podía esperarse con verosimilitud según el curso normal de las cosas o según las circunstancias especiales –del caso– en especial según las medidas y previsiones adoptadas.
A nivel jurisprudencial, en sede nacional, se ha reconocido la dificultad de la prueba del lucro cesante, y se ha indicado que su apreciación debe hacerse con base en la equidad y de acuerdo al caso concreto.
Casación N.° 3499-2015-La Libertad
“La diferencia más trascendental entre daño emergente y lucro cesante […] está en la mayor dificultad de prueba inherente a éste último, con el resultado de que esta figura se presta más fácilmente para ser sometida a una apreciación equitativa”.
Casación N.° 704-2016-Callao
“Imposible determinar con exactitud qué es lo que va a ocurrir en el futuro, solo es exigible cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto”.
En consecuencia, podemos decir que la prueba en el lucro cesante, no busca acreditar la certeza del mismo sino la sólida probabilidad de su configuración.
3. CONCLUSIONES
- El lucro cesante es el resultado del ingreso bruto menos los gastos habituales.
- La prueba del lucro cesante, no está orientada a acreditar la certeza de este sino la probabilidad de su configuración, cobrando vital importancia la prueba indirecta (indicios y presunciones).
4. BIBLIOGRAFÍA
- Campos García, Héctor, Apuntes sobre la certeza y la prueba del daño, en: Actualidad Jurídica, N° 246, Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
- Castán Tobeñas, José, Derecho Civil Español, Común y Foral, Tomo III, Editorial Reus, Madrid, 1978.
- Díez-Picazo, Luis, Derecho de Daños, Editorial Civitas, Madrid, 1999.
- Elorriaga De Bonis, Fabián, Daño físico y lucro cesante, en: AA. VV, Derecho de daños, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2002.
- Manzanares Campos, Mercedes, Criterios para valuar el quantum indemnizatorio en la responsabilidad civil extracontractual, Editorial Grijley, Lima, 2008.
- Trigo Represas, Félix A. y Lopez Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2004.
- Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II., Editorial Legis. Bogotá, 2008.
[1] Campos García, Héctor. Apuntes sobre la certeza y la prueba del daño, en: Actualidad Jurídica, N° 246, Lima: Gaceta Jurídica, 2014, p. 102.
[2] Así: Manzanares Campos, Mercedes. Criterios para evaluar el quantum indemnizatorio en la responsabilidad civil extracontractual. Lima: Editorial Grijley, 2008, p. 44; Elorriaga De Bonis, Fabián. Daño físico y lucro cesante, en: AA. VV, Derecho de daños, Santiago de Chile: Lexis Nexis, 2002, p. 58.
[3] “Pero la realidad confirma que la prueba del lucro cesante es un escollo difícil de superar y que de ordinario exige la reconstrucción hipotética de lo que podría haber ocurrido”. (Trigo Represas, Félix A. y Lopez Mesa, Marcelo J. Tratado de la responsabilidad civil. Tomo I. Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 464)
[4] De Cupis, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Barcelona: Editorial Bosch, 1975. p. 315. Así también: “El lucro cesante es resarcible cuando sobre la base de la proyección de situaciones existentes es razonable prever que el daño se producirá en el futuro”. (Galgano, Francesco. I fatti illeciti. Padova: Cedam, 2008, p. 182).
[5] “Ha de pedirse, pues, un razonable grado de certeza, equivalente a una sólida probabilidad, que se traduce en una composición de los extremos y que se reflejará en la prueba. Por una parte, se excluirá un detallado rigor, sobre todo en la fijación de la cuantía; y, por otra, evitando proposiciones antojadizas o notoriamente aleatorias en su existencia (“sueños de ganancia”, como han dicho algunas sentencias) se deberán probar elementos objetivos que permitan desprender verosímilmente un curso (futuro) normal sobre la base de una ganancia hasta ahora producida. Así lo ha entendido la generalidad de la doctrina y jurisprudencia”. (Así: Castán Tobeñas, José. Derecho Civil Español, Común y Foral. Tomo III, Madrid: Editorial Reus, 1978, pp. 232 y ss.; Díez-Picazo, Luis. Derecho de Daños. Madrid: Editorial Civitas, 1999, p. 323; Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II. Bogotá: Editorial Legis, 2008, p. 641)
