No sé si sea posible lo que les propongo. Pero es algo así como aplicar el efecto secuenciador y pausado de la “cámara lenta” para analizar una norma contenida en un decreto de urgencia (norma con rango primario o legal). Acompáñenme. Me refiero al literal b) del numeral 26.2 del artículo 26 del Decreto de Urgencia 029-2020 (publicado en El Peruano, el 20 de marzo de 2020). La norma, dicho sea de paso, se dictó ante el reclamo casi unánime de la comunidad laboral, pues aparentemente se había generado un vacío de regulación acerca de qué tratamiento debían recibir los trabajadores que no pertenecían a las actividades categorizadas como “básicas o esenciales” (por tanto, impedidos de prestar labores presenciales), pero que, adicionalmente, por la naturaleza de sus labores, estas no podían ser prestadas por medio del “trabajo remoto”. Volvamos entonces sobre este literal b) del numeral 26.2 del artículo 26 que habría llenado esta laguna normativa. Veamos en primer lugar qué dispone el numeral 26.2:
“26.2 En el caso de las actividades no comprendidas en el numeral precedente y, siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores otorgan una licencia con goce de haber a los trabajadores y servidores civiles (…)»
¿Qué tenemos hasta allí? Pues, un enunicado mandatorio: “los empleadores otorgan”, inclusive sin mencionar aun que tal licencia es “compensable”, caraterística o condición que la intentará describir el ldecreto de urgencia en los literales a) y b) que siguen, y que están destinados a regular, precisamente, cómo el legislador contempla que puede materializarse el particular carácter “compensable” de esta licencia con goce de haber (figura “novedosa”, por lo demás, que se justificaría al ser una medida dictada en el actual contexto de emergencia).
Los literales a) y b) se limitarán entonces -para los ámbitos público y privado, en ese orden- a señalar cómo se dará esa compensación que ya el legislador ha ordenado que se otorgue. Los literales a) y b) no están orientados a plantear fórmulas “alternativas” al otorgamiento de la licencia con goce de haber compensable. Ellos, a lo que apuntan, es a abrirle el paso a las partes para adoptar fórmulas de compensación de esa (extraña) licencia con goce de haber compensable.
Así, entonces, el literal a), para el caso del sector público, ha previsto la siguiente regla:
a) En el caso del sector público, se aplica la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional, salvo que el trabajador opte por otro mecanismo compensatorio.
Advertimos del texto que el legislador ha encauzado su preferencia hacia la fórmula de compensación consistente en la adición o prolongación de unas horas de trabajo “recuperables” a las de la jornada ordinaria o habitual del servidor. Esta fórmula la conocemos. En efecto, desde hace varios años ya, los gobiernos suelen disponer o decretar “días no laborables”, generalmente con el fin de extender o empalmar algunos días con otros de feriados legales o de descanso semanal, a fin de promover el turismo interno. Luego, como se dice coloquialmente, el servido r público debe “recuperar” esas horas, normalmente prolongándose una o dos horas su salida.
Ahora veamos qué dispone este decreto de urgencia, en su literal b), para el caso del sector privado:
b) En el caso del sector privado, se aplica lo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posteriro a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional.
Veamos. El párrafo empieza señalando que en el sector privado, “se aplica lo que acuerden las partes”. Es obvio que está refiriéndose a cómo se aplica la compensación, la cual, en línea secuencial, como hemos ido viendo, es posterior al mandato de otorgamiento de la licencia con goce de haber compensable. Es decir, lo que “acuerden las partes”, será para compensar los días de ausencia comprendidos en esa licencia con goce de haber que este decreto de urgencia ha ordenado otorgar. No para que el “acuerdo” sustituya o le dé otro sentido a esa licencia de otorgamiento obligatorio. De allí que, luego de dejar a la voluntad consensuada de las partes la adopción de la fórmula compensatoria, enseguida se dispone que, a falta de acuerdo, se aplicará la fórmula de la adición de las horas a la jornada odinaria, tal como lo hemos recordado anteriormente.
Resumiendo, son dos las razones que nos llevan a pensar que no hay “sustitución” o “equiparación” de la licencia por o con otros conceptos distintos:
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- Que el otorgamiento mismo del concepto denominado “licencia con goce de haber compensable” tiene un carácter de mandato.
- Que la fórmula prevista en el literal b) del numeral 26.2 , al igual que la del literal a), son reglas de compensación, que, por ser, en línea de tiempo, posteriores a la dación de la licencia, no pueden “sustituirla”.
Paremos el efecto de “cámara lenta” y volvamos ahora a analizar una interpretación que viene dando muchas vueltas.
¿Otorgamiento de licencia sin goce de haber, como “compensación”?
Si convenimos en la línea secuencial y el carácter mandatorio del otorgamiento mismo de la licencia con goce de haber que trasunta el legislador, cualquier fórmula que las partes acuerden (primera opción prevista para el sector privado) está destinada a compensar esos días de ausencia que conllevaron a un pago al trabajador (que en eso consiste esta novedosa figura de una “licencia con goce de haber compensable”). ¿Cómo entonces podría resultar pertinente –como fórmula compensatoria- el otorgamiento de una “licencia sin goce de haber”, como se viene postulando?
Porque, ¿qué es una “licencia sin goce de haber”? Es -salvo que se esté gestando otra novedosa categoría conceptual- un supuesto de suspensión perfecta del contrato de trabajo, que consiste en la mutua y temporal cesación de las prestaciones que las partes se deben: de un lado, el trabajador suspende la prestación o puesta a disposición de sus servicios para el empleador, y éste, subsecuentemente, la de abonarle la remuneración por ese periodo.
Entonces, si de acuerdo con nuestra línea secuencial, ya el trabajador recibió el pago de la licencia (y, luego,tiene pendiente su compensación), ¿cómo una “licencia sin goce de haber”, que supuestamente se le otorgaría, va a conseguir la finalidad compensatoria? Nos explicamos mejor. ¿Acaso dejando de trabajar (una vez vencido el periodo de emergencia) y no recibiendo salario por tales días (que en eso consiste la figura que se viene barajando), el trabajador está “compensando” la licencia con gioce de haber recibida? ¿Cómo puede un trabajador compensar horas pendientes “no trabajando”? Eso sería otra cosa. Más bien, esa fórmula parece apuntar a su empleo posterior, de acuerdo a los tiempos laboralmente complicados que asoman. Porque si lo que se quiere es que, luego, se reincorpore y labore, pero que a pesar de ello no se le pague por algunos días, estaríamos en un extraño supuesto de “trabajo sin goce de haber”, y no de “compensación”. Quizás, más bien, lo que se esté proponiendo es que, luego del periodo especial de la emergencia, y cuando debería operar la reincorporación del trabajador, lo que la empresa, eventualmente pudiera pretender, alegando razones de afectación económica, sea la de plantear una “suspensión perfecta de labores”, que eso sí es una “licencia sin goce de haber”. Decisión empresarial extrema que corre por vía distinta al del camino de la compensación de la licencia. En ese contexto son ya otras reglas las que habría que examinar para su aplicación. Pero para esta de la “compensación” por la licencia ordenada pagar, no lo creemos.
