SUMILLA: Se declara INFUNDADA la denuncia presentada por Telefónica en contra de Win, por la presunta comisión de actos de denigración y comparación indebida, supuestos establecidos en los artículos 11 y 12 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal.
Asimismo, se declara INFUNDADA la denuncia presentada por América Móvil en contra de Win, por la presunta comisión de actos de engaño y actos de denigración; infracción al principio de legalidad e infracción al principio de adecuación social, supuestos establecidos en los artículos 8, 11, 17 y 18 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal.
En ese sencido, se DENIEGA los pedidos accesorios formulados por Telefónica.
Finalmente, se DENIEGA los pedidos accesorios formulados por América Móvil.
Resolución Nº 102-2023/CCD-INDECOPI
Lima, 8 de agosto de 2023.
EXPEDIENTE Nº 169-2022/CCD
EXPEDIENTE Nº 211-2022/CCD (ACUMULADOS)
DENUNCIANTES: TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA)
AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (AMÉRICA MÓVIL)
IMPUTADA: WI-NET TELECOM S.A.C. (WIN)
MATERIAS : ACTOS DE ENGAÑO ACTOS DE DENIGRACIÓN ACTOS DE COMPARACIÓN INDEBIDA PRINCIPIO DE LEGALIDAD PRINCIPIO DE ADECUACIÓN SOCIAL
ACTIVIDAD: TELECOMUNICACIONES
1. ANTECEDENTES
1.1. En el marco del Expediente N° 169-2022/CCD El 5 de octubre de 2022, Telefónica interpuso denuncia en contra de Win, por la presunta comisión de actos de denigración y comparación indebida, supuestos establecidos en el artículo 11 y 12, respectivamente, del Decreto Legislativo N° 1044 (en adelante, Ley de Represión de la Competencia Desleal).
Según los términos de la denuncia, Win vendría difundiendo en redes sociales YouTube1 , Facebook2 e Instagram3 , una campaña publicitaria la cual tendría como efecto menoscabar la imagen y la reputación empresarial de Telefónica, así como de las otras operadoras de telecomunicaciones que brindarían el servicio de internet mediante fibra óptica en el Perú.
Asimismo, Telefónica destacó que esta campaña habría tenido un despliegue importante en la televisión nacional abierta desde el 2 de octubre de 2022, en la medida que se habría trasmitido publicidad en los canales de televisión Latina, América TV, ATV y Canal N, llegando a estar inclusive en pantallas led de la vía pública. Sobre el particular, indicó que en la publicidad de Win se recurriría a imágenes de una “rata” y a frases como “sigue fallando como siempre”, “decían que era fibra” y “Ay no, ya nos metieron la ra…(pido) cámbiate a Win”, para transmitir el mensaje de que las empresas que brindan el servicio de internet a través de fibra óptica, como Telefónica, estarían engañando a los consumidores.
En este punto, Telefónica destacó que Win trasladaría al mercado y a los consumidores un mensaje de carácter subjetivo que afectaría el crédito comercial de Telefónica (en particular) y de las prestadoras del servicio de internet de fibra óptica en el mercado (en general). En ese sentido, expresó que ello determinaría que la conducta de Win configure un grave un acto de denigración. En este punto, precisó que además de ser un mensaje subjetivo, también sería impreciso e impertinente, así como vulgar e inapropiado, en la medida que jugaría con la frase ordinaria “meter la rata” para acusar a las empresas que brindan el servicio de telecomunicaciones, de engañar y estafar a sus consumidores. Al respecto, indicó que dichas acciones serían una mala estrategia empleada para captar rápidamente la preferencia de los consumidores, a costa de la afectación a la imagen y reputación comercial de Telefónica y demás competidores.
En ese sentido, la denunciante señaló que Win trasmitiría a través de su campaña publicitaria un doble mensaje, debido a que transmitiría que: (i) Telefónica estafaría o engañaría a los consumidores, ello en tanto no se estaría brindado un servicio por fibra óptica conforme a lo ofertado, siendo que incluso se señalaría que el servicio de Telefónica siempre presentaría fallas; y, (ii) a partir del mensaje anterior, Win pretendería realizar una comparación indebida con Telefónica, al señalar que estos supuestos problemas no estarían presentes en su oferta del servicio, por lo cual, sugeriría a los consumidores que se cambien a Win, la empresa que supuestamente habría nacido para hacer las cosas de forma diferente.
Al respecto, Telefónica destacó que Win podría realizar las campañas publicitarias que crea conveniente sobre sus servicios, pero estas no podrían incluir un mensaje en donde se afecte la reputación empresarial de sus competidores, ni podría realizar una comparación indebida de servicios sobre la base de mensajes subjetivos, imprecisos e impertinentes, respecto de los cuales ni siquiera presentaría algún medio probatorio que acredite su veracidad.
Con relación a la comisión de actos de denigración, Telefónica mencionó que mediante la Resolución N° 0065-2022/SDC-INDECOPI, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) habría señalado que la configuración de este acto requeriría la mención o alusión a competidores o a su oferta. A partir de ello, explicó que la Sala habría delimitado que la alusión se podría realizar mediante dos (2) formas, de forma explícita e implícita. En este punto, precisó que en presente caso, se trataría de una alusión implícita, siendo que, conforme lo desarrollado por la Sala, para que exista una alusión implícita se requeriría una referencia inequívoca de uno o varios competidores. En otras palabras, detalló que el público debería identificar al competidor o los productos o servicios competidores aludidos. Asimismo, destacó que, en la referida resolución, se detallaría que cuando se hace una mención a un competidor por implicación, esta debería ser fácilmente perceptible por los consumidores.
En particular, con relación a los requisitos de licitud establecidos en el artículo 11 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, la denunciante destacó que Win no cumpliría con dichos requisitos, pues mediante su publicidad no ofrecería a los consumidores información objetiva y comprobable, sino que la difundiría alegaciones subjetivas peyorativas con frases e imágenes como: “Sigue fallando como siempre, y decían que era fibra”, “Ahí está el modem, la caja, un cable extra. ¡Ah! y la dejaron a ella (se muestra a una “rata” en el comercial – ver imagen)”, “Ay no, ya nos metieron la ra…(pido) cámbiate a Win”, y “Cámbiate a Win, el internet hogar 100% fibra óptica que nació para hacer las cosas diferente”.
En este punto, Telefónica precisó que, a junio de 2022, poseería la mayor cantidad de usuarios, siendo que Win se encontraría en segundo lugar, por ende, ello permitiría acreditar que la campaña publicitaria habría estado orientada a conseguir más consumidores y tratar de que cambien sus preferencias sobre el servicio de internet. En esa línea, mencionó lo resuelto por la Sala mediante Resolución N° 0303- 2013/SDC-INDECOPI, con relación a la alusión inequívoca. En particular, destacó que, de manera similar a lo que habría sucedido en el caso citado, a la fecha, Telefónica tendría la mayor participación en este mercado, 42,4%, seguido de Win con una participación de 24.3% y por América Móvil con un 14%. Así, aseveró que, por la composición del mercado, la campaña tendría un claro propósito alusivo a Telefónica.
Aunado a ello, la denunciante agregó que el propio creador de la publicidad, el señor Leone, habría reconocido presuntamente el trasfondo de la campaña publicitaria difundida, en la medida que, mediante una publicación realizada, habría descrito que hace años quería hacer piezas publicitarias como esta, las cuales reflejarían la impotencia de los consumidores ante tantos discursos de las marcas que cada vez difieren más del trato que darían.
Con relación a la comisión de actos de comparación indebida, Telefónica sostuvo que en el presente caso existiría una comparación indebida con el servicio brindado por Telefónica, debido a que se trasladarían dos (2) mensajes respecto a las ventajas de su servicio frente a Telefónica: (i) que el servicio de Telefónica siempre presentaría fallas en todos los consumidores, ello frente al servicio de Win que habría nacido para hacer las cosas de forma diferente, siendo que el servicio de internet por fibra óptica nunca presentaría fallas en comparación con el servicio de Telefónica; y, (ii) que Telefónica no brindaría un servicio de internet mediante fibra óptica y que engaña o estafa a los consumidores, por lo que Win sería el único proveedor que brindaría realmente un servicio de internet por fibra óptica.
En este punto, la denunciante expresó que, frente a los supuestos problemas y engaños escenificados, Win presentaría su oferta de un modo tal que permitiría dar a entender a los consumidores que estos problemas no se verificarían si hubieran contratado el servicio de internet por fibra óptica ofertado por Win. Así, expresó que Win invitaría a los consumidores a que se cambien de servicio, ya que esta empresa habría nacido para hacer las cosas de forma diferente.
En ese sentido, Telefónica señaló que, en la campaña publicitaria, la madre le preguntaría a su hijo si funcionaría bien el servicio de internet, siendo que el hijo le respondería que sigue fallando como siempre, y precisa que “y decían que era fibra”. Sobre ello, destacó que (i) primero, se precisaría que el servicio brindado por las empresas que habitualmente ofertan este tipo de servicios siempre fallaría (sin haber sustentado objetivamente esta afirmación); y (ii) segundo, se señalaría que existiría una estafa hacia los consumidores, ello en tanto se les habría informado que el servicio sería mediante fibra óptica, y en realidad no se habría dado este servicio en los términos ofrecidos.
Por dichas consideraciones, la denunciante solicitó a la Comisión: (i) declare fundada la denuncia interpuesta en contra de Win por haber incurrido en actos de denigración, comparación indebida; (ii) imponga Win una multa de hasta 700 UIT; (iii) ordene a Win como medidas correctivas: a) el cese definitivo de la campaña publicitaria y el retiro de las piezas publicitarias denunciadas, incluyendo cualquier publicidad igual o similar ya sea virtual o física, así como el cese definitivo de cualquier nueva difusión de ese tipo de anuncios (no repetición), b) la difusión, a su cuenta y costo, de una publicidad rectificatoria que permita la “remoción de los efectos producidos por el acto” (al respecto, precisó que dicha rectificación debería difundirse a través de medios de similar formato, alcance e impacto a los que fueron utilizados para difundir la publicidad denunciada); c) la publicación de la resolución condenatoria; y, (iv) se disponga el pago de las costas y costos incurridos por Telefónica en trámite del procedimiento.
[Continúa…]
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