Fundamento destacado: Noveno. De lo hasta aquí glosado, estando definido que el perjuicio del delito de colusión también lo constituye la perdida de chance o de oportunidad, resultaba necesario verificar si en la imputación penal efectuada contra los procesados existía esta alta probabilidad de que el Estado peruano pudiera recibir las máximas bonanzas para la adquisición de material bélico frente a los conflictos armados que afrontaba en aquellas épocas.
El Colegiado Superior sostiene que no se probó esta probabilidad o aspecto cierto de que el Estado peruano estuviera en las mejores condiciones para realizar las adquisiciones al no haber otros oferentes que participaran en el proceso de selección, argumento que es cuestionable por cuanto las oportunidades estatales para contratar de manera óptima son una expectativa sine qua non en la que se funda todo proceso de selección, al margen de la existencia de circunstancias de emergencia. El nivel de su acreditación estará en función del grado de vulneración o apartamiento de la normativa de la materia sobre el proceso regular o de emergencia en pro de conseguir la máxima utilidad pública para el Estado, situación que no se presenta en el caso de autos, pues la imputación se centra en que los procesados simularon la realización de todos los procesos de selección imputados a favor postores direccionados, vale decir, desnaturalizaron todo el proceso de adquisición, quebrantando así tales expectativas de manera flagrante en perjuicio de los intereses estatales requeridos.
[…]
Decimoprimero. Por otro lado, en la parte final del considerando 125 de la sentencia recurrida, en el cual la Sala Superior concluye en la no probanza del elemento defraudatorio como «perjuicio económico» y la consecuente absolución de los cargos para los imputados, volviendo a condicionar la tipicidad del delito de colusión a un perjuicio económico concreto, criterio ya superado por la legislación y la jurisprudencia, como ilustrativamente se sostuvo en el Recurso de Nulidad número 209-20121 puesto que el perjuicio que exige el delito de colusión agravada, no necesariamente se debe traducir a un perjuicio patrimonial o económico. En ese sentido, el considerando en comento no responde de manera efectiva a las características propias planteadas en el caso de autos, esto es, al perjuicio generado por la pérdida de la oportunidad del Estado peruano de tener mayor utilidad en las contrataciones públicas donde intervinieron los encausados para suministrar material bélico a las fuerzas del orden.
Sumilla: Nula la sentencia y nuevo juicio oral: La sentencia absolutoria deviene en nula por motivación aparente, en la que no se valoró debidamente los elementos de prueba actuados en el proceso, como también sin justificación legal prescindió de la valoración de informes periciales presentados por la parte civil; de modo tal que la decisión recurrida no se corresponde con la prueba actuada. Resulta razonable anular la sentencia impugnada y convocar a un nuevo juicio oral por un Colegiado Superior distinto, de conformidad con las facultades conferidas por los artículos 298, numeral 1, y 301, segundo párrafo, del Código de Procedimientos Penales.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD N.° 452-2020, LIMA
Lima, veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por el señor fiscal de la Primera Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima (foja 30503) y el señor procurador de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción (foja 30 486) contra la sentencia del dieciocho de octubre de dos mil diecinueve, expedida por la Primera Sala Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima (foja 30 390), en el extremo que absolvió a XXXX (instigador), XXXX(autor), XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX,XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX y XXXX (cómplices) de la acusación fiscal por el delito contra la administración pública-colusión desleal, en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene.
De conformidad con lo opinado por la señora fiscal adjunta suprema titular de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal.
Intervino como ponente el señor juez supremo Coaguila Chávez.
CONSIDERANDO
I. Imputación fiscal
Primero. Conforme se aprecia de la acusación fiscal (foja 24711), el dictamen complementario (foja 25556) y el dictamen subsanatorio (foja 25788), se imputó a los acusados la comisión del delito de colusión desleal, lo cual se manifiesta, a la letra, en cuatro imputaciones específicas:
1.1. Primer hecho imputado Concertación colusoria en la Licitación Privada N°03-92-SMGEAdquisición de 9000 escopetas Winchester calibre 12mm y lote de repuestos, destinados a las Rondas Campesinas, en zonas declaradas en emergencia, que luego fueron variadas por 9200 escopetas Mossberg.
1.1.1. Determinados por Vladimiro Montesinos Torres (ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional), se afirma que: Víctor Manuel Malca Villanueva (en su calidad de funcionario público de la más alta jerarquía de la administración pública, por ejercer, en ese momento, el cargo de ministro del sector defensa desde el 7 de noviembre de 1991), Nicolás De Bari Hermoza Ríos (en su calidad de funcionario público, por ejercer, en ese momento, la Comandancia General del Ejército desde el 19 de diciembre de 1991 y la presidencia del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas desde el 1 de enero de 1992), conjuntamente con Enrique Causso Calderón (ex jefe de la Oficina de Economía del Ejército e integrante del Comité Económico del Ejército en adelante CEE), José Manuel Linares Gallegos (ex comandante general del Comando Logístico del Ejército en adelante, COLOGE e integrante del CEE), Hugo Pow Sang Sotelo (ex jefe de la Oficina Jurídica del Ejercito y también integrante del CEE), José Luis y César Crousillat López Torres (representantes de la firma Crousillat Brothers INC, a su vez representantes de U.S. Repeating Arms Company de Estados Unidos), se coludieron de manera concertada con el único objeto de defraudar al Estado a través de la Licitación Privada N° 03-92-SMGE convocada para la adquisición de 9000 escopetas Winchester calibre 12 mm y un lote de repuestos, al recomendar, opinar, dictaminar, proponer y autorizar respectivamente, la adquisición por compra directa a la firma Crousiilat Brothers INC., operación autorizada por Resolución Ministerial N°0776/DE/EP de fecha 10 de julio de 1992.
1.1.2. Asimismo, que, determinados por el ex asesor del Servicio Nacional de Inteligencia, Vladimiro Montesinos Torres, se afirma que Víctor Manuel Malca Villanueva, Nicolás de Bari Hermoza Ríos, conjuntamente con Enrique Causso Calderón, José Manuel Linares Gallegos, Hugo Pow Sang Sotelo, José Luis Crousillat López Torres y Cesar Crousillat López Torres, se coludieron de manera concertada con el único objeto de defraudar al Estado, al recomendar, opinar, dictaminar, proponer y autorizar respectivamente, se reemplace la adquisición de 9000 escopetas Winchester por 9200 escopetas Mossberg, para lo cual, simularon llevar a cabo un proceso de licitación privado que concluyó con la expedición de la Resolución Ministerial N° 1686 DE/EP de fecha 31 de diciembre de 1992, la misma que aprobó la adquisición al citado proveedor; en esa misma fecha, por Resolución Ministerial N° 1677 DE/EP, se dejó sin efecto la Resolución Ministerial N° 0776/DE/EP. Entre las irregularidades que determinan los actos colusorios, se tiene:
– El Comité Economía del Ejército no se reunió para ordenar la adquisición directa a la firma Crousillat Brothers INC de las 9200 escopetas Mossberg. – Según oficio N°256 E/12/b del 06 de julio de 2001, la Oficina de Economía del Ejército indicó que los gastos bancarios afectados en la operación eran superiores a los aprobados mediante la Resolución Ministerial (US$ 33 432.48).
– Se efectuaron pagos antes de la firma del contrato (31 de diciembre de 1992), toda vez que existía una Carta de Crédito desde el 19 de agosto de 1992.
– A la fecha de suscripción del contrato ya se había recibido 3500 escopetas Mossberg. – No se aplicaron penalidades a la empresa proveedora por no entregar el material en las fechas acordadas.
– La Resolución Ministerial N°1686 DE/EP de fecha 31 de diciembre de 1992 que autorizó la compra de las escopetas Mossberg por contratación directa, invocó una causal de emergencia declarada conforme al artículo 42 inciso b) de la Ley N° 25388, Ley de Presupuesto de la República de 1992, articulo 4.5.2 inciso a) del RUA; sin embargo, la condición fundamental para que se proceda de esa forma era que se autorice mediante resolución suprema, lo cual no se efectuó siendo los únicos documentos que se confeccionaron para la adquisición de las escopetas la resolución ministerial antes referida y el Contrato N°06/92 del 31 de diciembre de 1992.
[Continúa…]
